1 E 799/13

Leitsatz: Zur Erfüllung und Vollstreckung einer Verpflichtung, einen Beamten unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu dienstlich zu beurteilen Die Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Ende der Frist, bis zu deren Ablauf die Vollstreckungsschuldnerin den Vollstreckungsgläubiger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu beurteilt haben muss, auf den 31. Dezember 2013 festgesetzt wird. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Vollstreckungsschuldnerin. G r ü n d e Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Vollstreckungsschuldnerin ihrer Verpflichtung aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 11. November 2010 – 15 K 1482/09 –, den Vollstreckungsgläubiger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen, nicht nachgekommen ist. Die maßgebliche Rechtsauffassung des Gerichts, welche die Vollstreckungsschuldnerin bei der Neubeurteilung des Vollstreckungsgläubigers beachten muss, ergibt sich aus dem rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 11. November 2010 – 15 K 1482/09 – betreffend die Sonderbeurteilung vom 30. März/11.Mai 2005 (dazu 1.). Diese Rechtsauffassung ist bei der Neubeurteilung des Vollstreckungsgläubigers nur unzureichend beachtet worden (dazu 2.). Der Senat hat die Frist im Vollstreckungsverfahren verlängert, um der Vollstreckungsgläubigerin ausreichend Zeit für die Neuerteilung der Beurteilung ab dem Zugang des Beschlusses im vorliegenden Verfahren einzuräumen (dazu 3.). 1. Die Rechtsauffassung des Gerichts, die bei der Neubeurteilung zu beachten ist, folgt aus dem rechtskräftigen Urteil, das den Dienstherrn zur Neubeurteilung verpflichtet. Da diese Rechtsauffassung sich nicht aus der Urteilsformel selbst entnehmen lässt, ergibt sich der Umfang der materiellen Rechtskraft und damit der Bindungswirkung aus den Entscheidungsgründen, welche die nach dem Urteilstenor zu beachtende Rechtsauffassung des Gerichts im Einzelnen darlegen. Die Rechtskraftwirkung des § 121 VwGO tritt unabhängig davon ein, ob das rechtskräftig gewordene Urteil die Sach- und Rechtslage erschöpfend und zutreffend gewürdigt hat. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2006 – 6 B 47.06 –, NVwZ 2007, 104 = juris, Rn. 14 f., und Urteil vom 27. Januar 1995 – 8 C 8.93 –, NJW 1996, 737 = juris, Rn. 13, jeweils zum Bescheidungsurteil. Ändert das Oberverwaltungsgericht im Berufungsverfahren ein Urteil über die Verpflichtung eines Dienstherrn, einen Beamten neu zu beurteilen, und wird das Berufungsurteil rechtskräftig, ist nur die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zu beachten. Vgl. VG Augsburg, Beschluss vom 29. Januar 2013– Au 2 V 12.530 –, juris, Rn. 8. Lässt hingegen das Oberverwaltungsgericht die Berufung gegen ein Bescheidungsurteil nicht zu, so vermag die in dem Nichtzulassungsbeschluss ausgeführte Rechtsauffassung die Rechtsaufassung im nunmehr rechtskräftigen Urteil weder zu ersetzen noch zu ändern. Denn ein Nichtzulassungsbeschluss ändert schon durch seinen Tenor ein erstinstanzliches Urteil nicht. Da hier kein Berufungsurteil betreffend die Sonderbeurteilung des Vollstreckungsgläubigers vom 30. März/11.Mai 2005 vorliegt, folgt hier die für dessen Neubeurteilung maßgebliche Rechtsauffassung des Gerichts aus dem rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 11. November 2010 – 15 K 1482/09 –. 2. Die Vollstreckungsschuldnerin hat ihre Verpflichtung, den Vollstreckungsgläubiger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu dienstlich zu beurteilen, bisher nicht erfüllt. Denn sie hat die in dem eben genannten Urteil zum Ausdruck gekommene Rechtsauffassung bei der Neubeurteilung des Vollstreckungsgläubigers vom 7. Mai 2013 nicht hinreichend berücksichtigt. Um die Verpflichtung zu erfüllen, einen Beamten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts dienstlich neu zu beurteilen, genügt es nicht, eine neue dienstliche Beurteilung in Form eines neuen Schriftstücks zu verfassen. Vielmehr muss dabei auch die Rechtsauffassung des Gerichts berücksichtigt werden. Erfolgt dies nur unzureichend, unvollständig oder auf andere Weise fehlerhaft, steht es einer Nichterfüllung gleich. Zur Vollstreckung aus einem Bescheidungsurteil vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 8 E 555/10 –, NWVBl. 2011, 191 = juris, Rn. 7 = NRWE, m. w. N. Würde nämlich in einem solchen Fall im Vollstreckungsverfahren nicht geprüft, ob die Rechtsauffassung des Gerichts vollständig beachtet worden ist, wäre der Vollstreckungsgläubiger, also der Beurteilte, gezwungen, auch gegen die Neubeurteilung zu klagen. Dann würde ein weiteres Bescheidungsurteil ergehen, in dem die Neubeurteilung aufgehoben werden würde, wenn die Rechtsauffassung des Gerichts immer noch nicht vollständig beachtet worden ist. Dies würde sich ggf. über mehrere nachfolgende Beurteilungen fortsetzen. Auf diese Weise würde letztlich der gebotene effektive Rechtsschutz vereitelt. Nach der hier maßgeblichen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts Köln war die angefochtene Beurteilung des Vollstreckungsgläubigers rechtswidrig, weil ihr kein von der Vollstreckungsschuldnerin vorgegebener einheitlicher Beurteilungsmaßstab zu Grunde lag. Außerdem hielt das Verwaltungsgericht das Gesamturteil der Beurteilung aufgrund der Stellungnahme des weiteren Vorgesetzten für zu unbestimmt. Dass im Unterschied dazu die Neubeurteilung vom 7. Mai 2013 nunmehr auf einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab beruht, ergibt sich jedoch weder aus der Beurteilung selbst, noch aus sonstigen Umständen. Die Neubeurteilung ist inhaltlich fast identisch mit der aufgehobenen Sonderbeurteilung vom 30. März 2005/11. Mai 2005. Die Beurteilungen unterscheiden sich im Wesentlichen nur darin, dass in der Neubeurteilung die Bemerkungen zum Eignungs- und Verwendungsvorschlag ebenso wie die vom Gericht beanstandete Stellungnahme des weiteren Vorgesetzten gestrichen sind. Dies genügt nicht, um von einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab auszugehen. Der Vollstreckungsschuldnerin ist zuzugeben, dass dienstlichen Beurteilungen als solchen typischerweise nicht zu entnehmen sein dürfte, ob sie auf einem einheitlich vorgegebenen und angewandten Beurteilungsmaßstab beruhen. Dies kann sich erst aus weiteren Umständen ergeben. Wenn aber eine Behörde zur Neuerteilung einer dienstlichen Beurteilung mit der Begründung verpflichtet worden ist, es sei kein einheitlicher Maßstab angewandt worden, genügt es zur Erfüllung eines solchen Urteils nicht, eine in den Einzelnoten und der Gesamtnote identische Beurteilung zu erteilen und zu behaupten, diese beruhe jetzt auf einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab. In einem solchen Fall ist die Behörde vielmehr gehalten, nachvollziehbar und anhand prüfbarer Unterlagen zu begründen, dass und weshalb sie einen einheitlichen Beurteilungsmaßstab angewandt hat. Es genügt hierzu aber nicht, die Stellungnahme des weiteren Vorgesetzten, die einen deutlichen Hinweis auf uneinheitliche Beurteilungsmaßstäbe gab, in der neuen Beurteilung zu streichen. Denn, wie der Senat bereits auf Seite 8 seines Beschlusses vom 19. Dezember 2012 im Verfahren 1 A 8/11 derselben Beteiligten ausgeführt hat, „der Umstand, dass ein solcher einheitlicher Maßstab fehlte, wird nicht dadurch beseitigt, dass der Beleg dafür aus der Welt geschaffen wird.“ Der Vollstreckungsgläubiger hat allerdings im Rahmen des hier vorliegenden Beurteilungsrechtsstreits keinen Anspruch darauf, dass auch andere Beamte rückwirkend neu beurteilt werden. Dies ergibt sich weder ausdrücklich aus dem rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts noch der Sache nach aus der Überlegung, nur anhand einer Mehrzahl von Beurteilungen könne festgestellt werden, ob ihnen ein einheitlicher Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt worden sei. In Bezug auf die eigene Beurteilung wird ein Beamter nämlich nicht dadurch in seinen Rechten verletzt, dass andere Beamte womöglich eine rechtswidrige Beurteilung erhalten haben. Dies ändert sich erst, sobald der Beamte mit anderen Beamten um eine Stelle konkurriert und es dabei auf die entsprechenden Beurteilungen der Konkurrenten (noch) ankommt. Denn der Dienstherr kann nur dann eine fehlerfreie Auswahlentscheidung treffen, wenn alle Konkurrenten über rechtmäßige und untereinander vergleichbare dienstliche Beurteilungen verfügen. Für die neu zu erstellende Beurteilung weist der Senat darauf hin, dass sich der von der Beurteilung vom 7. Mai 2013 umfasste Zeitraum (ausweislich des Schreibens der Vollstreckungsschuldnerin vom 17. Mai 2013 umfasst die Beurteilung den Zeitraum vom 1. September 2000 bis zum 30. Juni 2005) mit dem Zeitraum der Beurteilung vom 3. Mai 2013 überschneidet, die den Zeitraum vom 11. Mai 2005 bis zum 4. Oktober 2006 betrifft. Wenn dies so bleibt, kann sich die Frage stellen, inwieweit die zeitlich vorgehende Sonderbeurteilung bei der nachfolgenden Sonderbeurteilung zu berücksichtigen ist. 3. Die Frist, bis zu deren Ablauf die Vollstreckungsschuldnerin den Vollstreckungsgläubiger neu beurteilt haben muss, hat der Senat geändert, weil er den Zeitraum von etwas über zwei Monaten ab dem Zugang des Senatsbeschlusses für notwendig und ausreichend hält, damit die Vollstreckungsschuldnerin den Vollstreckungsgläubiger in rechtmäßiger Weise neu beurteilen kann. Der Senat ist kraft der ihm durch den Devolutiveffekt der Beschwerde zugewachsenen Kompetenz ermächtigt, dem Vollstreckungsschuldner eine neue Frist zu setzen. Vgl. zu dieser Befugnis des Beschwerdegerichts Nds. OVG, Beschluss vom 12. September 2006 – 5 OB 194/06 –, ZBR 2007, 273 = juris, Rn. 18. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung eines Streitwerts ist entbehrlich, weil für die Beschwerde im Vollstreckungsverfahren eine streitwertunabhängige Festgebühr nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) anfällt. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 8 E 555/10 –, NWVBl. 2011, 191 = juris, Rn. 39 = NRWE. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).