6 B 1369/12

Leitsatz: Mangels Anordnungsgrundes erfolglose Beschwerde einer Kriminalhauptkommissarin, deren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung darauf gerichtet ist, dem Dienstherrn aufzugeben, einen Dienstposten vorläufig nicht mit dem ausgewählten Bewerber zu besetzen und die - bereits vor der Stellenausschreibung - erfolgte kommissarische Übertragung der streitigen Funktion rückgängig zu machen. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird auf bis 16.000 Euro festgesetzt. Gründe: Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte stattgeben müssen. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Stelle der Leiterin/des Leiters des Kriminalkommissariats 14 beim Polizeipräsidium L. nicht zu besetzen und dem vorgezogenen Mitbewerber den Dienstposten nicht zu übertragen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, abgelehnt. Es hat angenommen, der Antrag sei schon mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes unbegründet. Die Notwendigkeit einer Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch eine vorläufige Maßnahme bestehe nicht, da der ausgewählte Mitbewerber bereits auf die Ausschreibung der Stelle des Leiters des Kriminalkommissariats 59 beim Polizeipräsidium L. unter Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 13 BBesO befördert worden sei. Die Besetzung der Stelle des Leiters des Kriminalkommissariats 14 mit dem Beigeladenen stelle sich damit für diesen als bloßer Dienstpostenwechsel dar und könne jederzeit rückgängig gemacht werden. Einen im Verhältnis zur Antragstellerin relevanten Erfahrungsvorsprung werde der Beigeladene auf der streitigen Stelle bis zur erneuten Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin schon deshalb nicht erwerben, weil ihm der Dienstposten bereits seit langem zur kommissarischen Wahrnehmung übertragen sei. Darüber hinaus sei die Antragstellerin bei der Kreispolizeibehörde X. ebenfalls mit der Wahrnehmung einer – der Besoldungsgruppe A 13 BBesO zugeordneten - Stelle der Leiterin eines Kriminalkommissariats betraut. Die hiergegen erhobenen Einwände der Antragstellerin rechtfertigen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Das Verwaltungsgericht hat das Vorliegen eines Anordnungsgrundes (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) mit zutreffenden Erwägungen verneint. Ausweislich der Stellenausschreibung des Polizeipräsidiums L. vom 3. November 2011 konkurrieren die Antragstellerin und der Beigeladene um einen Dienstposten (Amt im konkret-funktionellen Sinn), nämlich die Funktion des Leiters des Kriminalkommissariats 14, gemäß FZO III zugeordnet der Besoldungsgruppe A 13 BBesO. Es besteht allerdings für den künftigen Stelleninhaber eine Beförderungsmöglichkeit nach A 13 BBesO auf einer bereits durch das Ministerium für Inneres und Kommunales zugewiesenen Stelle nach erfolgreichem Ableisten der Erprobungszeit. Nach der mit Wirkung zum 15. Juni 2012 erfolgten Beförderung des Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO stellt sich die streitige Funktion nur noch für die Antragstellerin als Beförderungsdienstposten dar. Maßgeblich für die Beurteilung, ob es sich bei einem Bewerber um einen Versetzungs- oder einen Beförderungsbewerber handelt, ist der Zeitpunkt der Auswahlentscheidung. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361 ff. = juris Rdnr. 34. Nachdem der Antragsgegner mit Bescheid vom 4. Oktober 2012 die (ursprüngliche) Auswahlentscheidung vom 13. Januar 2012 aus Anlass der Entscheidung des Verwaltungsgerichts L. vom 10. Mai 2012 - 19 L 79/12 - aufgehoben hat, greift die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren nunmehr die Entscheidung des Antragsgegners vom 17. August 2012 an, mit der sie aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen worden ist. Zu diesem Zeitpunkt war dem Beigeladenen bereits ein Amt nach A 13 BBesO verliehen. Ob, wie die Beschwerde einwendet, die Beförderung unter Verstoß gegen § 20 Abs. 3 Satz 1 LBG i.V.m. § 8 Abs. 4 Nr. 3 LVO Pol erfolgt ist, ist unerheblich. Die Verleihung des Amtes der Besoldungsgruppe A 13 BBesO an den Beigeladenen ist wirksam; ein Nichtigkeitsgrund nach § 11 BeamtStG liegt in dem behaupteten Rechtsmangel nicht. Durch die Besetzung des streitigen Dienstpostens mit dem Beigeladenen entsteht nicht die Gefahr, dass die Durchsetzung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen kann durch Umsetzung rückgängig gemacht werden, wenn die Antragstellerin in der Hauptsache obsiegen sollte. Ein Anordnungsgrund ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beigeladene die streitige Funktion bis zur Entscheidung in der Hauptsache ausüben und auf dem Dienstposten Erfahrungen sammeln kann. Die Durchsetzung des Anspruchs eines unterlegenen Konkurrenten kann allerdings dadurch wesentlich erschwert werden, dass zwischenzeitlich geschaffene Fakten seinen späteren Erfolg in der Hauptsache erheblich entwerten. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 123 Rdnr. 81. Eine Entwertung des Prozesserfolgs kann eintreten, wenn der ausgewählte Bewerber auf dem Dienstposten gegenüber dem unterlegenen Mitbewerber einen Erfahrungsvorsprung gewinnt und anzunehmen ist, dass sich dieser – bei einem Erfolg der Klage rechtswidrig gewonnene - Erfahrungsvorsprung bei der neu zu treffenden Auswahlentscheidung zu Lasten der Erfolgschancen des unterlegenen Mitbewerbers auswirken wird. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 2 VR 3.11 -, DÖD 2012, 16 ff. = juris Rdnr. 17; OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2011 - 6 B 1760/10 -, juris Rdnr. 6, Beschluss vom 23. März 2010 - 6 B 133/10 -, juris Rdnr. 28, und Beschluss vom 26. September 2011 - 1 B 555/11 - juris Rdnr. 2; VGH BW, Beschluss vom 16. Oktober 2007 - 4 S 2020/07 , juris Rdnr. 4; HessVGH, Beschluss vom 13. Januar 1989 – 1 TG 3873/88 -, juris Rdnr. 3. Dies kann der Fall sein, wenn die Auswahlentscheidung im Wege der Bestenauslese nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen ist. Sie hat dann vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen. BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris Rdnr. 12. Da die tatsächlich erbrachten Leistungen unter Berücksichtigung der sich aus dem abstrakt-funktionellen Amt ergebenden Anforderungen beurteilt werden müssen, können die vom ausgewählten Bewerber auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen in einer dienstlichen Beurteilung nicht ausgeblendet werden. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 -, DÖD 2012, 16 ff. = juris Rdnr. 17, vgl. auch Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1.09 -, juris Rdnr. 4; OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2010 - 6 B 133/10 -, juris Rdnr. 28. Hiernach ist ein Anordnungsgrund nicht hinreichend dargelegt. Soweit die Beschwerde geltend macht, der Antragsgegner lege großen Wert auf Fachkenntnisse in den Rechtsbereichen, welche auf dem zu besetzenden Dienstposten zu bearbeiten seien, und der Beigeladene werde durch die Wahrnehmung des Dienstpostens für weitere Jahre Erfahrungen in diesem Bereich sammeln können, folgt daraus keine Dringlichkeit einer gerichtlichen Anordnung. Zwar ist die Auswahlentscheidung zwischen dem Beigeladenen und der Antragstellerin im Wege der Bestenauslese vorzunehmen, weil nach der Stellenausschreibung Polizeivollzugsbeamte sowohl der Besoldungsgruppe A 12 BBesO als auch der Besoldungsgruppe A 13 BBesO als Bewerber zugelassen waren. Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 , BVerwGE 141, 361 ff. = juris Rdnr. 32. Der Beigeladene hat den streitigen Dienstposten jedoch schon seit dem 2. November 2009 und damit im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats mehr als drei Jahre kommissarisch inne. Bereits im Zeitpunkt des Auswahlgesprächs am 6. Januar 2012 bestand ein deutlicher Vorsprung des Beigeladenen bezogen auf die spezifischen, im Kriminalkommissariat 14 zu bearbeitenden Rechtsbereiche. Die Antragstellerin hat insoweit unter dem 16. März 2012 - im Verfahren 19 L 79/12 - geltend gemacht, der Beigeladene sei hinsichtlich des Teilkomplexes "Fach/Methodenkompetenz" im Auswahlgespräch erheblich im Vorteil gewesen, weil er über viele Jahre Sachbearbeiter im Kriminalkommissariat 14 gewesen sei; es sei deshalb nicht erstaunlich, dass die Leistung des Beigeladenen im entsprechenden Abschnitt mit 6,5 Punkten, die der Antragstellerin nur mit 2 Punkten bewertet worden sei. Inwiefern der damals schon bestehende, nun noch größere Wissensvorsprung des Beigeladenen noch darüber hinaus maßgeblich verbessert werden kann, ist nicht nachvollziehbar. Nach drei Jahren kommissarischer Wahrnehmung eines Dienstpostens ist davon auszugehen, dass der Erwerb der für die Ausübung der Funktion erforderlichen Fachkenntnisse im Wesentlichen abgeschlossen ist. Ein weiterer Erfahrungszuwachs bei der Leitung eines Kriminalkommissariats ist in der Person des Beigeladenen zwar zu erwarten. Insoweit wird die Antragstellerin aber nicht benachteiligt. Allgemeine Leitungserfahrung kann auch sie in der von ihr aktuell wahrgenommenen Funktion der Leiterin des Kriminalkommissariats 51 bei der Kreispolizeibehörde X. sammeln. Nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Antragsgegners ist auch dieser Dienstposten nach FZO III nach A 13 BBesO eingestuft. Ein Anordnungsgrund ist auch nicht dargetan, soweit die Beschwerde mit dem Begehren, die kommissarische Besetzung des Dienstpostens rückgängig zu machen, den Erlass einer Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) erstrebt. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist aus den dargelegten Gründen nicht nötig. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 i.V.m. 154 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2, Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, 47 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).