6 A 1534/11

Leitsatz: Erfolgloser Berufungszulassungsantrag eines als Vorsitzender des Personalrats frei¬gestellten Polizeihauptkommissars, der mit seiner Klage die Erstellung einer neuen Laufbahnnachzeichnung begehrt. In die zur Laufbahnnachzeichnung vorzunehmende Vergleichsbetrachtung zur Einordnung des fiktiven Leistungsbildes des freigestellten Beamten im Verhältnis zu „vergleichbaren“ Kollegen, können auch Beamte mit in einzelnen Leistungsmerkmalen abweichenden Beurteilungen einbezogen werden, solange die Unterschiede nicht so gravierend sind, dass sie dem Ziel der Ver-gleichsbetrachtung entgegenstehen, nämlich eine dem Benachteiligungs- und Be-günstigungsverbot gerecht werdende Laufbahnnachzeichnung zu ermöglichen. Die Nachzeichnung der (mutmaßlichen) weiteren Fortentwicklung der Leistungen des freigestellten Beamten ist eine durch Elemente geprägte, im pflicht¬gemäßen Ermessen des Dienstherrn stehende Entscheidung, die sich regelmäßig einer rein mathematischen Berechnung entzieht. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abge¬lehnt. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Der Antrag hat keinen Erfolg. Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Kläger habe keinen Anspruch auf die begehrte Erstellung einer neuen Laufbahnnachzeichnung für den Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Juli 2008, weil die unter dem 5. Oktober 2009 / 7. Januar 2010 über ihn als freigestelltes Personalratsmitglied verfasste fiktive Laufbahnnachzeichnung rechtmäßig sei. Die gegen diese eingehend begründeten Annahmen gerichteten Einwendungen des Klägers stellen die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht durchgreifend in Frage. Der Kläger beanstandet zunächst, der Beamte Q. hätte nicht mit in die für die Erstellung der fiktiven Laufbahnnachzeichnung herangezogene Vergleichsgruppe aufgenommen werden dürfen. Eine tatsächliche Vergleichbarkeit mit diesem Beamten sei nicht gegeben, weil er anders als alle anderen Beamten der Vergleichsgruppe niemals eine Führungsfunktion inne gehabt habe und ein anderes Amt im funktionalen Sinn ausübe. Dieser Einwand greift nicht durch. Für eine Laufbahnnachzeichnung ist – ausgehend vom konkreten Leistungsstand der letzten dienstlichen Beurteilung und der Annahme einer gleichbleibenden Leistungsentwicklung – das Leistungsbild des freigestellten Beamten an der Leistungsentwicklung vergleichbarer Kollegen zu messen und entsprechend einzuordnen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 C 11.09 –, NVwZ-RR 2011, 371; OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Januar 2010 – 6 A 2025/07 –, nrwe.de, vom 14. Dezember 2007 – 6 B 1155/07 –, nrwe.de, und vom 14. Februar 2005 – 6 B 2496/03 –, nrwe.de, jeweils mit weiteren Nachweisen. Angesichts der von vielfältigen individuellen Elementen geprägten Leistungsentwicklung des einzelnen Beamten liegt es auf der Hand, dass sich das Leistungsbild "vergleichbarer" Kollegen stets mehr oder weniger deutlich von dem desjenigen Beamten unterscheidet, dessen Beurteilung nachzuzeichnen ist. Hinzu kommt, dass gerade im Hinblick auf höherwertige Statusämter der für die Auswahl der Vergleichsbeamten in Betracht kommende Personenkreis ohnehin begrenzt ist. Es trifft daher auf keine grundsätzlichen rechtlichen Bedenken, auch Kollegen mit (in einzelnen Leistungsmerkmalen) abweichenden Beurteilungen in die Vergleichsbetrachtung einzubeziehen, solange die Unterschiede nicht so gravierend sind, dass sie dem Ziel der Vergleichsbetrachtung entgegenstehen, nämlich eine dem Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot gerecht werdende fiktive Laufbahnnachzeichnung zu ermöglichen. Entscheidend ist, dass die naturgemäß nicht auszuschließenden Unterschiede zwischen den zum Vergleich herangezogenen Kollegen und dem freigestellten Beamten bei der fiktiven Leistungsmessung und der Einordnung sachgerecht berücksichtigt werden. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist gegen die Einbeziehung des Beamten Q. in die Vergleichsbetrachtung nichts zu erinnern. Insbesondere ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Leistungen des Beamten Q. in irgendeiner Weise die fiktive Bewertung des Merkmals "Mitarbeiterführung" in Bezug auf den Kläger beeinflusst haben könnten. Ebenso ist weder aufgezeigt noch anzunehmen, dass wegen der fehlenden Wahrnehmung einer Vorgesetztenfunktion durch den Beamten Q. dessen sonstige – den übrigen Hauptmerkmalen zuzuordnenden – Leistungen nicht mehr Gegenstand einer sachgerechten Vergleichsbetrachtung zur Einordnung der fiktiven Leistungsentwicklung des Klägers sein könnten. Soweit mit dem Zulassungsvorbringen auf die "letztlich größere Verantwortung" von Beamten mit Vorgesetztenfunktion verwiesen wird, folgt daraus nicht – wie der Kläger offenbar meint –, dass die Beurteilungen der Beamten mit Führungsverantwortung insgesamt besser ausfallen müssten als die derjenigen, die im Beurteilungszeitraum keine Vorgesetztenfunktion inne hatten. Auch die vom Kläger geforderte Anknüpfung der Vergleichsbetrachtung lediglich an Beamte mit gleichem Dienstposten oder die vollständige Ausblendung des Merkmals Mitarbeiterführung sind vor diesem Hintergrund nicht zwingend. Der Kläger trägt weiter vor, er habe von der Beurteilung 2002 zur Beurteilung 2005 (gemeint: Laufbahnnachzeichnung) einen größeren Leistungssprung gemacht als die übrigen Beamten der Vergleichsgruppe, so dass auch nach der Beförderung und Ernennung im neuen Amt von einer sich von den Vergleichsbeamten abhebenden Leistungsentwicklung auszugehen sei. Dieses Vorbringen ist schon in seinem tatsächlichen Ausgangspunkt nicht nachvollziehbar, da hinsichtlich des Klägers im fraglichen Zeitraum kein von den anderen Beamten wesentlich zu unterscheidender Leistungssprung erkennbar ist. Er hat sich in drei Hauptmerkmalen und im Gesamtergebnis um (lediglich) einen Punkt verbessert. Auch aus dem zum Beleg angeführten Umstand, dass der Kläger sich in einem Hauptmerkmal mehr (in drei statt in zwei Hauptmerkmalen) als die anderen Beamten gesteigert hat, lässt sich keine ihn von den übrigen Vergleichsbeamten abhebende Leistungssteigerung ablesen. Die Unterschiede halten sich vielmehr im Rahmen der auch bei im Wesentlichen vergleichbar einzuschätzenden Beamten regelmäßig zu beobachtenden geringfügigen individuellen Schwankungen in der Leistungsentwicklung, die ohnehin nur in Ausnahmefällen absolut linear verläuft. Dies zeigt auch eine Betrachtung der vom Landrat als Kreispolizeibehörde des I. (im Folgenden: Landrat) ebenfalls für die Laufbahnnachzeichnung herangezogenen früheren Beurteilungen aus den Jahren 1999 und 2002. Beim Vergleich dieser Beurteilungszeiträume weisen nämlich die Beamten N. und Q. eine deutlichere Leistungssteigerung als der Kläger auf. Die vom Kläger hervorgehobene unterschiedliche Leistungsentwicklung (beim Vergleich der Beurteilungen aus den Jahren 2002 und 2005) zwingt demnach nicht dazu, dass er sich bei der hier vorzunehmenden fiktiven Laufbahnnachzeichnung von den Vergleichsbeamten weiter absetzen müsste. Der Kläger wendet weiter ein, er sei im Rahmen der Laufbahnnachzeichnung in sachwidriger Weise genauso beurteilt worden wie der Beamte Q. , obwohl er zuvor besser als dieser beurteilt gewesen sei. Das beklagte Land gehe zudem in seiner Vergleichsbetrachtung vom 5. Oktober 2009 gleichwohl – offenbar irrtümlich – von einer besseren Einstufung des Klägers gegenüber dem Beamten Q. aus. Mit diesem Vorbringen unterscheidet der Kläger zunächst nicht zureichend zwischen der Frage, ob zwei Beamte gleich beurteilt sind, und der Frage der Beförderungsrangfolge . Der Kläger wird im Rahmen der Laufbahnnachzeichnung – ohne das Hauptmerkmal "Mitarbeiterführung" – in den Hauptmerkmalen sowie im Gesamtergebnis (fiktiv) genauso beurteilt wie der Beamte Q. . Dass er auf Seite 2 der Vergleichsbetrachtung vom 5. Oktober 2009 gleichwohl in der Beförderungsrangfolge vor dem Beamten Q. geführt wird, ist offensichtlich auf die bessere Vorbeurteilung zurückzuführen. Die vom Kläger behauptete Annahme eines falschen Sachverhalts folgt daraus jedenfalls nicht. Es ist aber auch in der Sache nicht zu beanstanden, dass der Dienstherr den Kläger im Rahmen der fiktiven Beurteilung nicht besser als den Beamten Q. bewertet hat. Die Nachzeichnung der (mutmaßlichen) weiteren Fortentwicklung der Leistungen freigestellter Beamter ist eine durch hypothetische Elemente geprägte, im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn stehende Entscheidung. Eine mathematische Berechnung der (fiktiven) Leistungen des freigestellten Beamten bei seiner Einstufung im Vergleich zu den anderen Beamten kann nicht verlangt werden. Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Dezember 2007, a.a.O., und vom 14. Februar 2005, a.a.O., mit weiteren Nachweisen. Hier lassen sich keine für eine sachwidrige Laufbahnnachzeichnung sprechenden Umstände ausmachen. Die zum Vergleich herangezogenen Beamten (E. , N. , Q. ) haben sich in der Vorbeurteilung aus dem Jahr 2005 lediglich um einen Punkt in einem Hauptmerkmal vom Kläger unterschieden. Mit der Beurteilung aus dem Jahr 2008 liegt der Beamte E. mit vier Punkten in zwei Hauptmerkmalen vorne, dahinter der Beamte Q. mit vier Punkten in einem Hauptmerkmal vor dem Beamten N. , der in allen Hauptmerkmalen mit drei Punkten bewertet ist. Unter Berücksichtigung dieser Ausgangslage trifft es auf keine rechtlichen Bedenken, wenn der Landrat den Kläger, der auch zuvor stets (geringfügig) schlechter als der Beamte E. beurteilt war, nun erneut um lediglich einen Punkt in einem Hauptmerkmal schlechter (fiktiv) beurteilt. Dass er damit zugleich – mit Ausnahme des Merkmals "Mitarbeiterführung" – genauso wie der Beamte Q. beurteilt ist, steht dem angesichts der insgesamt ausgesprochen geringfügigen Leistungsunterschiede zwischen den Beamten der Vergleichsgruppe nicht entgegen. Dass darin keine sachwidrige Benachteiligung des Klägers liegt, verdeutlicht zudem der Umstand, dass er im Jahr 2002 auch schon einmal sowohl in den Hauptmerkmalen als auch im Gesamtergebnis identisch mit dem Beamten Q. beurteilt worden war. Schließlich kann der Kläger aus dem Umstand, dass die hier zum Vergleich herangezogenen, im Jahr 2005 sämtlich mit fünf Punkten im Gesamtergebnis beurteilten Beamten im Jahr 2008 (nach ihrer Beförderung) alle lediglich mit drei Punkten beurteilt worden sind, für sich nichts herleiten. Er verweist im Ausgangspunkt zwar zutreffend auf die Rechtsprechung des Senats, wonach es nicht plausibel ist, wenn Beurteilungen ein Grundsatz des Inhalts zugrunde gelegt wird, wonach sowohl für diejenigen, die im rangniedrigeren Amt zuletzt Spitzenbeurteilungen erhalten haben als auch für diejenigen, die in diesem Amt nur durchschnittlich beurteilt worden sind, im Beförderungsamt regelhaft derselbe Leistungs- und Befähigungsstand (nämlich drei Punkte) angenommen wird. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. August 2010 – 6 B 603/10 –, nrwe.de, mit weiteren Nachweisen. Allein mit dem Verweis auf das Absinken der Leistungen der Vergleichsbeamten von fünf Punkten auf drei Punkte im Gesamtergebnis (in der Beurteilung nach der Beförderung) ist jedoch nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass dies Ergebnis einer rein schematischen Betrachtung ist bzw. der Dienstherr eine "Regelvermutung" angenommen hat, nach der alle Beamten – unabhängig vom Beurteilungsergebnis im rangniedrigeren Amt – im Beförderungsamt lediglich mit drei Punkten zu beurteilen waren. Dies gilt zumal als der für die Beurteilungen zuständige Landrat in seinem an den Kläger gerichteten Schreiben vom 18. Mai 2010 und in der Klageerwiderung vom 29. Dezember 2010 erläutert hat, dass er nicht schematisch vorgegangen sei, sondern individuell, nicht identisch lautende Beurteilungen verfasst worden seien. Es ist nämlich – auch nach der zitierten Senatsrechtsprechung – nicht anzunehmen, dass ein Absinken im Beurteilungsergebnis um mehr als einen Punkt nach einer Beförderung – auch wenn dies eine Mehrzahl der Beurteilten betrifft – stets gegen allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe verstoßen würde. Da mit dem Aufstieg in ein höheres Statusamt regelmäßig auch höhere Anforderungen an Leistung und Befähigung verbunden sind, ist es nicht von vornherein rechtswidrig, einen im Amt der niedrigeren Besoldungsgruppe mit fünf Punkten beurteilten Beamten im Amt der höheren Besoldungsgruppe mit drei Punkten zu beurteilen; dies kann beispielsweise auf mangelnder Konstanz der Leistungen oder auch auf dem hohen Leistungsniveau der neuen Vergleichsgruppe beruhen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Juli 2010 – 6 B 603/10 –, nrwe.de, mit weiteren Nachweisen. Vor diesem Hintergrund ist auch der vom Kläger gezogene Schluss, er dürfe an der nachteiligen Entwicklung der Vergleichsbeamten nicht teilhaben, nicht zwingend. Die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Dies wäre anzunehmen, wenn die Angriffe des Klägers gegen die Tatsachenfeststellungen oder die rechtlichen Würdigungen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern würden. Das ist nicht der Fall. Der Kläger benennt – wie oben ausgeführt – keine durchgreifenden Gründe für die Unrichtigkeit des Urteils. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).