13 B 968/12

Der Antrag der Antragstellerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird abgelehnt. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 24. Juli 2012 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt. Gründe: Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist unbegründet. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet aus den nachfolgenden Gründen nicht die nach § 166 VwGO i. V. m. § 114 ZPO erforderliche hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der von der Antragstellerin dargelegten Gründe befindet, hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäßen Antrag der Antragstellerin, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr auf der Grundlage von § 8 Abs. 2 Berufsbildungshochschulzugangsverordnung zu bescheinigen, dass sie den Zugang zum ersten Fachsemester des Studiengangs Zahnmedizin erworben hat und dass die Zugangsprüfung mit der Note 1,0 zu bewerten ist, im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen nicht vor. Der Antragstellerin steht der mit dem obigen Antrag geltend gemachte Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses über die bestandene Zugangsprüfung zum Studiengang Zahnmedizin mit der Note 1,0 nicht zu. Sie hat die Zugangsprüfung nach § 49 Abs. 6 HG NRW i. V. m. §§ 4 Abs. 1, 6, 7 der Verordnung über den Hochschulzugang für in der beruflichen Bildung Qualifizierte vom 8. März 2010 (Berufsbildungshochschulzugangsverordnung, GV. NRW. 2010, 160) und der Ordnung der Universität zu Köln für die Durchführung von Zugangsprüfungen (vom 22. April 2010 in der Fassung vom 4. Juni 2010) mit der Note 2,9 bestanden. Einwände gegen die Bewertung hat sie nicht erhoben. Damit ist sie auch ohne Hochschulreife i.S.v. § 49 Abs. 2 HG NRW nach § 49 Abs. 6 HG NRW i. V. m. § 8 Abs. 1 Berufsbildungshochschulzugangsverordnung zur Aufnahme des Studiums im ersten Fachsemester des Studiengangs Zahnmedizin an der prüfenden Hochschule berechtigt. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Zugangsprüfung nach § 8 Abs. 2 Satz 2 Berufsbildungshochschulzugangsverordnung mit der Note 1,0 bewertet wird. Nach § 8 Abs. 2 Berufsbildungshochschulzugangsverordnung hat, sofern die persönlichen Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1 erfüllt sind und eine ordnungsgemäße Bewerbung nach § 9 vorliegt, die sich bewerbende Person auch dann Zugang zum Studium im ersten Fachsemester des angestrebten Studiengangs der Hochschule, wenn die Hochschule den Termin zur Abnahme der Zugangsprüfung nicht oder später als zwei Monate nach Ablauf der Bewerbungsfrist angesetzt hat (Satz 1). In diesem Fall gilt die Zugangsprüfung als mit der Note 1,0 bestanden (Satz 2). Ob die Antragsgegnerin den Termin zur Abnahme der Zugangsprüfung später als zwei Monate nach Ablauf der Bewerbungsfrist angesetzt hat, bedarf keiner Entscheidung. Es spricht allerdings einiges dafür, dass eine Zugangsprüfung entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts und des Ministeriums für Innovation, Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen, vgl. die Erlasse vom 1. Juni 2010 (Az. 413) und vom 21. November 2011 (Az. 413-7.04.03.01.06.04.01), nicht schon dann rechtzeitig im Sinne von § 8 Abs. 2 Satz 1 Berufsbildungshochschulzugangsverordnung angesetzt ist, wenn die Termine vor Ablauf der 2-Monats-Frist bekanntgegeben worden sind. Vielmehr dürfte der Verordnungsgeber eine Durchführung innerhalb dieses Zeitraums gemeint haben. Sonst hätte es die Hochschule entgegen dem Sinn und Zweck der Vorschrift durch die Wahl später Termine in der Hand, den Hochschulzugang für das jeweils nachfolgende Semester zu verhindern. Das kann aber offen bleiben. Eine – wie hier – noch rechtzeitig vor Bewerbungsschluss für die Zulassung zum Studium absolvierte und bestandene Zugangsprüfung kann nicht nach § 8 Abs. 2 Satz 2 mit der Note 1,0 bewertet werden. Mit Blick auf ihren Sinn und Zweck, die Hochschulen zur rechtzeitigen Durchführung von Zugangsprüfungen anzuhalten, ist die Vorschrift teleologisch dahingehend zu reduzieren, dass sie nur dann Anwendung findet, wenn mangels rechtzeitig abgehaltener Zugangsprüfung andernfalls nicht mehr die Möglichkeit bestünde, sich zum unmittelbar anstehenden Semester für das Studium einzuschreiben bzw. in zulassungsbeschränkten Studiengängen um einen Studienplatz zu bewerben. Denn § 8 Abs. 2 Satz 2 Berufsbildungshochschulzugangsverordnung ist kein Instrument der Notenverbesserung. Die Vorschrift soll nur für diejenigen Zugangsbewerber einen Ausgleich schaffen, die sich aufgrund nicht oder verspätet durchgeführter Zugangsprüfung ansonsten nicht mehr rechtzeitig für das folgende Semester bewerben könnten. Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben. Darüber hinaus ist § 8 Abs. 2 Satz 2 Berufsbildungshochschulzugangsverordnung nach summarischer Prüfung verfassungswidrig. Der Senat ist zu dieser Feststellung befugt, weil es sich um untergesetzliches Recht handelt, das nicht nach Art. 100 Abs. 1 GG dem Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts unterfällt. Außerdem handelt es sich lediglich um eine vorläufige Einschätzung im Eilverfahren, an der die Verwaltungsgerichte durch Art. 100 Abs. 1 GG grundsätzlich ohnehin nicht gehindert werden. Die in § 8 Abs. 2 Satz 2 Berufsbildungshochschulzugangsverordnung vorgesehene Bewertung einer fiktiven Leistung mit der Note 1,0 verstößt gegen Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG. Aus dem in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Recht auf freie Wahl des Berufs und der Ausbildungsstätte in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz und dem Sozialstaatsprinzip folgt ein verfassungsmäßig gewährleistetes Recht des die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllenden ("hochschulreifen") Staatsbürgers auf Zulassung zum Hochschulstudium seiner Wahl. Dieses Teilhaberecht steht unter dem Vorbehalt des Möglichen im Sinne dessen, was der Einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann; es ist auf gesetzlicher Grundlage regelbar und – unter der Voraussetzung erschöpfender Nutzung aller Ausbildungskapazitäten, die verfassungsrechtlich vorrangig vor Maßnahmen der Bewerberauswahl ist – einschränkbar. Werden infolge eines Bewerberüberhanges Zulassungsbeschränkungen und eine Auswahl zwischen den Bewerbern unerlässlich, darf bei den notwendigen Regelungen und Entscheidungen nicht außer acht bleiben, dass jede Auswahl zwischen hochschulreifen Bewerbern eine Ungleichbehandlung prinzipiell Gleichberechtigter in der Verteilung von Lebenschancen darstellt. Vgl. BVerfG, Urteile vom 18. Juli 1972 – 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 -, BVerfGE 33, 303 (numerus clausus I), und vom 8. Februar 1977 - 1 BvF 1/76 u.a. -, BVerfGE 43, 291 (numerus clausus II), sowie Beschlüsse vom 3. Juni 1980 – 1 BvR 967/78 u.a. -, BVerfGE 54, 173, und vom 22. Oktober 1991 – 1 BvR 393/85, 1 BvR 610/85, BVerfGE 85, 36; BVerwG, Urteil vom 29. April 2009 – 6 C 16.08 -, BVerwGE 134, 1. Hinsichtlich der Hochschulzugangsberechtigung – sei es das Abitur oder die hier in Rede stehende gesonderte Zugangsprüfung – gilt der prüfungsrechtliche Grundsatz, dass Gegenstand einer Bewertung nur eine persönlich zu erbringende Leistung sein kann. Der Grundsatz der prüfungsrechtlichen Chancengleichheit und der Schutz der Gemeinschaftsgüter, dem der Nachweis einer bestimmten Qualifikation dient und der ihn im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG rechtfertigt, erlauben es nicht, einem Prüfling den Besitz der erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten ohne den tatsächlich erbrachten Nachweis zu bestätigen. Die Leistungserbringung kann nicht fingiert werden. Fiktive Leistungen können selbst dann nicht Gegenstand der Bewertung sein, wenn der Ausfall eines Leistungsnachweises – etwa bei Verlust einer Arbeit – von der Prüfungsbehörde zu verantworten ist. In solchen Fällen kommen nur die Wiederholung der Prüfung sowie ggf. Sekundäransprüche in Betracht. Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18. Februar 2003 – 6 B 10.03 -, juris, und vom 3. Januar 1992 – 6 B 20.91 -, BayVBl. 1992, 442; Sächs. OVG, Beschluss vom 10. Dezember 2009 – 4 A 204/08 -, NVwZ-RR 2010, 525; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 30. September 1991 – 9 S 1529/91 -, juris; Bay. VGH, Beschluss vom 28. Februar 1984 – 7 B 82 A/2896 -, NVwZ 1985, 598; Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Auflage 2010, Rn. 226; Zimmerling/Brehm, Der Prüfungsprozess, 2004, Rn. 377ff., 496ff.; dies., Prüfungsrecht, 2. Auflage 2001, Rn. 617ff. Hiervon ausgehend ist die mit § 8 Abs. 2 Satz 2 Berufsbildungshochschulzugangsverordnung verbundene Bewertung einer fiktiven Leistung mit der Note 1,0 verfassungswidrig. Sie verletzt das Recht der Absolventen einer – im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG für die Berufswahl relevanten – Zugangsprüfung auf Chancengleichheit. In zulassungsbeschränkten Studiengängen verletzt sie darüber hinaus die Teilhaberechte der konkurrierenden Bewerber um einen Studienplatz. Es ist keine dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit standhaltende Rechtfertigung dafür ersichtlich, Bewerber ohne Zugangsprüfung gegenüber denjenigen, die eine solche Prüfung absolviert haben, derart zu bevorzugen, dass sie ohne Nachweis entsprechender Leistungen die Note 1,0 zugesprochen bekommen. Erst recht gilt dies für die Begünstigung gegenüber der Vergleichsgruppe der Bewerber mit bestandener Zugangsprüfung oder allgemeiner Hochschulreife in zulassungsbeschränkten Studiengängen. Mit § 8 Abs. 2 Satz 2 Berufsbildungshochschulzugangsverordnung sollen Hochschulen zur (rechtzeitigen) Durchführung von Zugangsprüfungen angehalten werden, um in der beruflichen Bildung Qualifizierten ohne Abitur Zugang zur Hochschule zu verschaffen. Hierzu ist aber keine Bewertung einer fiktiven Leistung mit der Note 1,0 erforderlich. Nachteile, die den in der beruflichen Bildung qualifizierten Bewerbern entstehen, die nicht rechtzeitig eine Zugangsprüfung absolvieren können, können durch Schadensersatzansprüche ausgeglichen werden. In zulassungsbeschränkten Studiengängen – wie hier – ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass mit den vorgenannten Zielen schon keine derart wichtigen Gemeinschaftsgüter betroffen sind, die den mit der vorliegenden Regelung verbundenen weitreichenden Eingriff in die Grundrechte aller übrigen Bewerber um einen Studienplatz rechtfertigen könnten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.