12 A 1823/11

Die Anträge auf Zulassung der Berufung werden abgelehnt. Die Beigeladenen tragen die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens je zur Hälfte. G r ü n d e : Die Anträge auf Zulassung der Berufung sind unbegründet. Die Begründungen der Zulassungsanträge führen nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Sie stellen die Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht in Frage, die Zustimmung des Beklagten vom 23. März 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Januar 2011 sei rechtswidrig, weil die ermessenseinschränkenden Regelungen des § 89 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SGB IX wegen des Vorliegens der Voraussetzungen des § 89 Abs. 1 Satz 3 SGB IX nicht anzuwenden seien. Gemäß § 89 Abs. 1 Satz 3 SGB IX gelten die Sätze des § 89 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SGB IX nicht, wenn eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz desselben Betriebs mit Einverständnis des schwerbehinderten Menschen möglich und für den Arbeitgeber zumutbar ist. Dass im Zeitpunkt der Kündigung im März 2010 eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem anderen Arbeitsplatz möglich gewesen ist, hat das Verwaltungsgericht aus zwei Umständen geschlossen. Zum einen ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass noch im Juli 2010 Leiharbeiter im Betrieb in der Montage eingesetzt worden sind. Zum anderen hat der Vertreter der Beigeladenen zu 2. in der mündlichen Verhandlung Folgendes angegeben: "... Im Bereich der Automobilindustrie bestehen mit Zulieferern Rahmenverträge, die dann das anfordernde Unternehmen berechtigen, in bestimmtem Umfang die Produktion abzurufen. Normalerweise wird dieser Abruf ca. ein halbes Jahr vorher getätigt. ..." Aufgrund dieser Sachdarstellung hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass der Produktionsabruf, der Grund für den Einsatz der Leiharbeiter im Juli 2010 gewesen ist, ca. ein halbes Jahr vorher und damit in jedem Fall vor dem Ausspruch der Kündigung im März 2010 erfolgt sein muss, so dass bereits im Zeitpunkt der Kündigung die Fortführung der Produktion und der Erhalt von Arbeitsplätzen absehbar gewesen ist. Demgegenüber macht die Beigeladene zu 2. (der Beigeladene zu 1. hat sich die Begründung der Beigeladenen zu 2. insgesamt zu eigen gemacht) in der Begründung des Zulassungsantrags unter Bezugnahme auf die weiteren Ausführungen des Vertreters der Beigeladenen zu 2. im Termin zur mündlichen Verhandlung, "Im vorliegenden Fall ist dann während der einzelnen Monate die Abrufzahl wieder erhöht worden, weil der G. G. sehr stark nachgefragt wurde, was so nicht vorhersehbar war", geltend, hieraus ergebe sich, dass im vorliegenden Fall gerade nicht bereits ein halbes Jahr vorher absehbar gewesen sei, dass in einem geringen Umfang eventuell der Einsatz von Leiharbeitern notwendig sein werde, und das Verwaltungsgericht aus diesem Grund unzutreffend davon ausgegangen sei, dass ein unsubstantiierter Vortrag erfolgt sei. Insoweit wird jedoch übersehen, dass die vage Schilderung der hier angeblich vom Normalfall abweichenden, kurzfristigen Produktionsabrufe "während der einzelnen Monate", die dazu geführt haben sollen, dass "die Notwendigkeit für den Einsatz dieser Leiharbeiter sich erst ab Anfang Juli abzeichnete", nicht im Ansatz einen konkreten Sachverhaltskern beinhaltet, der die Behauptung, die Notwendigkeit für den Einsatz der Leiharbeiter habe sich erst Anfang Juli abgezeichnet, nachvollziehbar und – worauf es im Rahmen der Darlegung nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entscheidend ankommt – schlüssig belegen könnte. Vgl. zum Erfordernis der Schlüssigkeit der Darlegung: OVG NRW, Beschluss vom 2. September 2009 – 12 A 1017/09 –, m.w.N. Wann ein Produktionsabruf einging, auf welche Produkte in welcher Menge sich dieser Abruf bezog, welche Produktionskapazitäten im Zeitpunkt des Eingangs der Abrufe noch zur Verfügung standen oder wann diese hätten hergestellt werden können, bleibt völlig offen. Nichts anderes hat ersichtlich das Verwaltungsgericht mit seinen Ausführungen gemeint, ein substantiierter Vortrag, dass die Anforderungen im vorliegenden Fall sehr viel kurzfristiger erfolgten und zum Zeitpunkt der Kündigung die höhere Nachfrage nicht absehbar gewesen sei, liege nicht vor. Das hiernach vom Verwaltungsgericht zu Recht bemängelte Substantiierungsdefizit wird auch in der Begründung des Zulassungsantrags nicht behoben. Die erfolgte Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 8. Juni 2011 führt nicht weiter. In diesem Schriftsatz wird zwar zu den Einsatzzeiten von 11 Leiharbeitern dezidiert vorgetragen (Seite 2 aE des Schriftsatzes), hinsichtlich der hier entscheidenden Frage der Vorhersehbarkeit dieses Einsatzes heißt es jedoch nur: "... Der Bedarf für den Einsatz dieser elf Mitarbeiter über die jeweils eng befristeten Zeiträume war zum Zeitpunkt der Betriebsänderung bzw. Kündigungserklärung gegenüber dem Kläger nicht abzusehen. Vielmehr ergaben sich hier aufgrund kurzfristiger Änderungen von Stückzahlen temporär begrenzte Notwendigkeiten für den Einsatz der Leiharbeitnehmer. Dies wurde bei der Beigeladenen zu 2) erst Anfang Juli 2010 dergestalt absehbar, dass die Notwendigkeit für die ab dem 19.07.2010 eingesetzten Leiharbeitnehmer erforderlich wurde. Vor diesem Zeitpunkt bestand weder eine Erforderlichkeit noch war dies in den Planungen vorgesehen. ... Insbesondere war dies jedoch bei der Beigeladenen zu 2. nicht der Fall, da der Hauptabnehmer, die Firma G. , aufgrund der unerwartet höheren Bestellungen der Typen G. G. , N. und H. ebenso wie der Kunde W. ebenfalls kurzfristig die Abrufe erhöht hatten. Dabei war die Abrufzahl kurzfristig so stark erhöht worden, dass die Beigeladene zu 2. sich Anfang Juli 2010 zum – ebenfalls kurzfristigen – Einsatz von einigen wenigen Leiharbeitnehmern entschließen musste. ... " Die in dem Schriftsatz zusätzlich erfolgte Benennung von Zeugen für diese allgemein gehaltene Sachdarstellung ist nicht geeignet, die nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO erforderliche – und hier fehlende – schlüssige Darlegung zur Begründung des Zulassungsantrags zu ersetzen. Der mit dem Verstoß gegen den gerichtlichen Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) geltend gemachte Verfahrensmangel (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) führt nicht zur Zulassung der Berufung. Insoweit ist Rügeverlust eingetreten. Die Geltendmachung der Verletzung der Pflicht zur Amtsermittlung setzt unter anderem die Darlegung voraus, dass die unterlassene gerichtliche Aufklärung vor dem Tatsachengericht rechtzeitig gerügt worden ist. Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 12. August 1997 – 8 B 165.97 –; OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Juni 2011 – 12 A 2702/10 –, vom 16. November 2010 – 12 A 2183/09 –, vom 10. Oktober 2008 – 12 A 1818/07 – und vom 7. August 2007 – 12 A 189/06 –. Diesen Anforderungen genügt die Darlegung schon deshalb nicht, weil daraus nicht ersichtlich ist, dass die anwaltlich vertretene Beigeladene zu 2. in der mündlichen Verhandlung am 31. Mai 2011 oder spätestens im Schriftsatz vom 8. Juni 2011 die ihrer Ansicht nach unterlassene Aufklärung gegenüber dem Verwaltungsgericht angesprochen und gerügt hat. Insofern ist in bezug auf die Gewährleistung rechtlichen Gehörs ebenfalls Rügeverlust eingetreten. Eine Versagung rechtlichen Gehörs kann ein Rechtssuchender nämlich nur dann mit Erfolg rügen, wenn er zuvor die nach Lage der Sache gegebenen, zumutbaren prozessualen Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um sich rechtliches Gehör zu verschaffen. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. August 2003 – 1 B 359/02 –, Buchholz 402.25, § 1 AsylVfG Nr. 273, juris, m.w.N. Zu den verfahrensrechtlichen Befugnissen, von denen ein Rechtsanwalt erforderlichenfalls Gebrauch machen muss, um den Anspruch des von ihm vertretenen Beteiligten auf rechtliches Gehör durchzusetzen, zählt dabei insbesondere auch die Stellung eines unbedingten Beweisantrages in der mündlichen Verhandlung, der gemäß § 86 Abs. 2 VwGO nur durch einen Gerichtsbeschluss, der zu begründen ist, abgelehnt werden kann. Die begründete Ablehnung des Beweisantrages ermöglicht es dem Antragsteller zu ersehen, ob er neue, andere Beweisanträge stellen oder seinen Vortrag ergänzen muss. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 1997 – 8 B 2.97 –, Buchholz 310, § 102 VwGO Nr. 21, juris, m.w.N.; Urteil vom 22. April 1986 – 9 C 318.85 – u.a., NVwZ 1986, 928, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Juni 2011 – 12 A 2702/10 –, vom 20. September 2010 – 12 A 2167/09 –, vom 22. April 2010 – 12 A 2793/09 –, vom 3. März 2010 – 12 A 1877/09 –, vom 22. Oktober 2009 – 12 A 1494/07 –, vom 25. Februar 2009 – 12 A 3169/08 – und vom 13. Dezember 2007 – 12 A 2268/06 –. Die Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen zu 2. hat laut Sitzungsprotokoll in der mündlichen Verhandlung am 31. Mai 2011 Beweisanträge nach § 86 Abs. 2 VwGO nicht gestellt. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO. Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).