1 A 1731/08

Der Antrag wird auf Kosten des Beklagten abgelehnt. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 55,15 Euro festgesetzt. Gründe Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit dem Antrag, das beklagte Land zu verpflichten, dem Kläger auf die am 2. August 2007 erfolgte Anschaffung von Viridal 10 µg Karpulen Flaschen gemäß ärztlicher Verordnung vom 21. Mai 2007 Beihilfe in Höhe von 55,15 EUR zu gewähren und die Beschiede des Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 14. September 2007 und vom 15. Oktober 2007 aufzuheben, soweit sie diesem Begehren entgegen stehen, mit im Wesentlichen der folgenden Begründung stattgegeben: Der Anspruch des Klägers ergebe sich aus § 88 Sätze 1 und 2 LBG NRW i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 und § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO NRW in der Fassung vom 22. November 2006 (GV NW S. 596). Bei einer als Folge einer Prostataoperation eintretenden erektilen Dysfunktion handele es sich um einen Krankheitsfall im Sinne dieser Vorschriften. Nr. 4 lit. b der Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 (Satz 6) BVO NRW schließe diesen Anspruch nicht wirksam aus. Der darin enthaltene Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln, die überwiegend der Behandlung der erektilen Dysfunktion dienten, sei wegen fehlender gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage nichtig. Die hiergegen geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 VwGO liegen auf der Grundlage der maßgeblichen, innerhalb der Frist zur Begründung des Zulassungsantrags vorgebrachten Darlegungen (vgl. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) nicht vor. 1. Zunächst bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Zweifel solcher Art sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Daran fehlt es hier. a) Soweit der Beklagte in der Begründung des Zulassungsantrags mit Schriftsatz vom 16. Juni 2008 im Kern ausführt, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht von dem Fehlen einer Ermächtigungsgrundlage für die genannte Ausschlussvorschrift in der BVO NRW ausgegangen sei, weil diese den Begriff "Angemessenheit" im Sinne von § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG a. F. zulässigerweise konkretisiere, führt dies nicht auf ernstliche Zweifel im geschilderten Sinne. Denn durch die Rechtsprechung des 6. Senats des erkennenden Gerichts, u. a. Urteil vom 31. August 2007 – 6 A 2321/06 –, NWVBl. 2008, 17 = juris Rn. 20 ff., auf die sich das Verwaltungsgericht – auch nach Auffassung des beschließenden Senats zu Recht – zur Begründung bezogen hat, ist geklärt, dass die in Rede stehende allgemeine Ausschlussvorschrift nicht als nähere Regelung der notwendigen und angemessenen Aufwendungen verstanden werden kann. Ebenso ist durch diese Rechtsprechung geklärt, dass die in § 88 Sätze 4 und 5 LBG a. F. enthaltenen Verordnungsermächtigungen insgesamt keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für den hier in Rede stehenden Ausschluss der Beihilfefähigkeit darstellen. Die demnach unwirksame Ausschlussvorschrift kann deswegen auch nicht als (bloße) Interpretationshilfe für den in § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG a. F. (jetzt: § 77 Abs. 3 LBG) verwendeten Begriff der Angemessenheit mit dem Ergebnis herangezogen werden, dass die in Rede stehenden Aufwendungen nicht angemessen seien. Soweit die gegenteilige Auffassung nicht schon als Umgehung des aufgrund Art. 70 Satz 2 LV in Inhalt, Zweck und Ausmaß begrenzten Charakters der Verordnungsermächtigung bewertet werden müsste, widerspräche sie jedenfalls der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen und im Einklang mit der zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung stehenden Feststellung der Angemessenheit deswegen, weil eine erforderliche Einzelfallbetrachtung nach der Ansicht des Beklagten von vornherein ausgeschlossen wäre und die nähere Bestimmung des Angemessenen über die von § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG a. F. allein zugelassene quantitative Regelung, vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. August 2007 – 6 A 2321/06 –, a. a. O., juris Rn. 33, hinausginge. b) Soweit der Beklagte mit Schriftsätzen vom 18. Februar 2009 und vom 2. November 2009 darauf abstellt, dass mit dem Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang vom 17. Februar 2009 (GV NRW S. 83) rückwirkend zum 1. Januar 2007 der Ausschluss der Beihilfefähigkeit u. a. des streitgegenständlichen Arzneimittels Gesetzesrang erhalten hat, ist er mit diesem Vorbringen ausgeschlossen. Denn es ist erst außerhalb der Frist zur Begründung des Zulassungsantrags (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO), welche am 15. Juli 2008 abgelaufen ist, erfolgt. Nach Ablauf der genannten Darlegungsfrist ist es den Beteiligten im Zulassungsverfahren regelmäßig verwehrt, sich zur Untermauerung der eigenen Position auf weiteres, neues Vorbringen zu stützen. Erlaubt ist weiteres Vorbringen nach Ablauf der Frist lediglich dann, wenn es dazu dient, fristgerecht vorgebrachte Zulassungsgründe zu erläutern oder zu verdeutlichen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. April 1998 – 24 B 236/98 –, juris Rn. 5. Um eine solche Erläuterung oder Verdeutlichung handelt es sich bei dem weiteren Vortrag des Beklagten nicht. Denn mit der Bezugnahme auf das Gesetz vom 17. Februar 2009 werden gänzlich neue Umstände geltend gemacht, die zuvor nicht angesprochen worden sind. Insoweit ist es auch unschädlich, dass es dem Beklagten verständlicherweise nicht möglich war, diesen Umstand rechtzeitig geltend zu machen, weil das Gesetz, das auch nach Auffassung des Senats nunmehr einen wirksamen Beihilfeausschluss begründet, vgl. hierzu Urteil des Senats vom 10. Dezember 2010 – 1 A 565/09 –, juris Rn. 39 ff., zu einer parallelen Fallgestaltung, erst gut ein halbes Jahr nach Ablauf der Begründungsfrist rückwirkend in Kraft getreten ist. Denn auf die Möglichkeit der rechtzeitigen Geltendmachung von Zulassungsgründen kommt es insoweit nicht an. Es entspricht dem Sinn und Zweck des Zulassungsverfahrens, dass das Oberverwaltungsgericht allein auf Grundlage der angefochtenen Entscheidung und der rechtzeitig dargelegten Zulassungsgründe über die Zulassung entscheiden soll. Im Hinblick auf den Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist nicht die Frage des materiell-rechtlichen Bestehens des streitgegenständlichen Anspruchs Kern der Zulassungsentscheidung, sondern die Überprüfung der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung auf der Grundlage der dargelegten Zulassungsgründe. Deswegen kann eine Rechtsänderung, die erst nach dem Ablauf der Begründungsfrist eintritt, auch nicht erstmals als neuer Zulassungsgrund geltend gemacht werden. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 2003 – 7 AV 2.03 –, NWVBl. 2004, 183 = juris Rn. 11; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Mai 2008 –, juris Rn. 5; ferner BVerwG Beschluss vom 5. Juni 1973 – 4 B 142.72 –, Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 106, zu erst nach Fristablauf bekannt werdenden Umständen. Gleichermaßen kann ein solcher Umstand auch nicht unter den Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nachträglich angebracht werden. Denn die Prozesshandlung, bezüglich derer eine Fristversäumung im Sinne des Rechts der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hier denkbar erscheint, ist allenfalls die Beantragung der Zulassung der Berufung oder die Einreichung der Begründung eines solchen Antrags. Die hierfür geltenden Fristen hat der Beklagte jedoch durch die rechtzeitige Einreichung der erforderlichen Schriftsätze eingehalten. Die bloße inhaltliche, argumentative Erweiterung einer solchen Prozesshandlung ist hingegen selbst nicht wiedereinsetzungsfähig. Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. September 1967 – 8 C 44.65 –, BVerwGE 28, 18 (21); BFH, Beschluss vom 25. Mai 1977 – 2 R 127.70 –, BFHE 122, 34 = juris Rn. 4; a. A.: Czybulka, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 3. Aufl. 2010, § 133, Rn. 49. 2. Auch der Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegt nicht vor. Wird der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung geltend gemacht, so muss regelmäßig eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage bezeichnet werden, die sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird und die eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat. Diesen Anforderungen wird die einzig vom Beklagten formulierte Fragestellung, ob es von der Ermächtigung des § 88 Satz 2 1. Halbsatz LBG gedeckt ist, dass der Verordnungsgeber in Nr. 4 lit. b der Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO beziehungsweise in § 4 Abs. 1 Nr. 7 lit. a BVO iVm den Arzneimittelrichtlinien – AMR – die Begriffe der "Notwendigkeit" und " Angemessenheit" der Aufwendungen dahingehend konkretisiert, dass er Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen, von der Beihilfefähigkeit ausschließt, nicht gerecht. Sie ist schon nach der bereits zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung zum seinerzeitigen Recht nicht klärungsbedürftig. Im Übrigen ist die insoweit relevante Vorschrift des § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG a. F. inzwischen inhaltlich durch § 77 Abs. 3 LBG ersetzt worden. In dieser Vorschrift ist nunmehr klarstellend ausdrücklich geregelt, dass unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit Aufwendungen für medizinisch notwendige Maßnahmen nur "der Höhe nach" begrenzt werden können. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 3, 47 Abs. 1 und 3 GKG. Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.