12 A 822/10

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000, Euro festgesetzt. G r ü n d e : Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil keiner der geltend gemachten Zulassungsgründe gegeben ist. Das Zulassungsvorbringen führt nicht im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit des vom Verwaltungsgericht gefundenen Entscheidungsergebnisses. Es vermag die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichtes nicht zu erschüttern, die Klägerin habe nach § 51 Abs. 5 i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG deshalb keinen Anspruch auf Wiederaufnahme ihres durch den Bescheid vom 17. Januar 1995 bestandskräftig abgeschlossenen vertriebenenrechtlichen Verfahrens mit dem Ziel, die Beklagte zur Erteilung eines Aufnahmebescheides zu verpflichten, weil das Festhalten an dem ablehnenden Bescheid nicht zu einem schlechthin unerträglichen Ergebnis führe. Im Falle einer rechtskräftig bestätigten Ablehnung handelt die Behörde grundsätzlich schon dann nicht ermessensfehlerhaft, wenn sie ein Wiederaufgreifen im Hinblick auf die rechtskräftige Bestätigung ihrer Entscheidung ablehnt. In diesen Fällen bedarf es regelmäßig keiner weiteren ins Einzelne gehenden Ermessenserwägungen der Behörde. Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2009 – 1 C 15.08 , BVerwGE 135, 121 (für den Fall einer rechtskräftig bestätigten Ausweisung); OVG NRW, Beschluss vom 12. Oktober 2010 – 12 A 1842/09 –. Die hier demgegenüber erfolgten weitergehenden Ermessenserwägungen lassen eine Fehlgewichtung der gegenläufigen Interessen nicht erkennen. Ein Anspruch auf die Entscheidung, im Rahmen des § 51 Abs. 5 i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 und § 49 Abs. 1 VwVfG das private Interesse des Betroffenen an einer erneuten Sachentscheidung höher einzustufen als das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des bestandskräftigen Bescheides aus Gründen der Rechtssicherheit, und damit ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens besteht nur dann, wenn die Aufrechterhaltung des ablehnenden bestandskräftigen Bescheides "schlechthin unerträglich" wäre, was von den Umständen des Einzelfalles und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte abhängt. Allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts begründet hingegen keinen Anspruch auf Rücknahme, da der Rechtsverstoß lediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung der Behörde ist. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist insbesondere dann "schlechthin unerträglich", wenn die Behörde durch unterschiedliche Ausübung der Rücknahmebefugnis in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt oder wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Die im Zeitpunkt seines Ergehens bestehende offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, dessen Rücknahme begehrt wird, und im Falle einer gerichtlichen Bestätigung des Verwaltungsakts auch die offensichtliche Fehlerhaftigkeit der gerichtlichen Entscheidung können ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich. Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2009 – 1 C 15.08 –, a.a.O.; Urteil vom 17. Januar 2007 – 6 C 32.06 –, NVwZ 2007, 709, juris, Beschluss vom 23. Februar 2004 – 5 B 104/03 –, juris, und Urteil vom 27. Januar 1994 – 2 C 12.92 –, a. a. O., m. w. N.; vgl. ferner OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Oktober 2010 – 12 A 1842/09 –, vom 4. August 2010 – 12 A 1840/09 –, vom 20. Februar 2008 – 12 E 779/06 –, vom 8. Januar 2008 – 12 A 1508/06 –, vom 22. Januar 2007 – 12 E 198/06 – und vom 27. November 2003 – 2 A 4004/02 –. Von einer solchen offensichtlichen Rechtswidrigkeit ist jedoch nicht auszugehen. Wie das Verwaltungsgericht bereits in seinem Urteil – 10 K 2363/07 – vom 20. Mai 2008 ausgeführt hat, stimmte die Verwaltungsentscheidung vom 17. Januar 1995 mit der damals herrschenden Rechtsauffassung überein, wonach Berufsoffiziere und sonstige höhere Dienstgrade der Streitkräfte stets dem Anwendungsbereich des § 5 BVFG unterfallen sollten. Vgl. dazu etwa den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 1. August 1996 – 16 S 2682/94 –, VBlBW 1997, 31, juris, m.w.N. Ferner hat die heutige Rechtsprechung zu § 5 BVFG die Annahme, ein Offizier der Sowjetarmee habe eine herausgehobene Stellung, die sich durch eine besondere Bindung an das totalitäre System der UDSSR auszeichne, auch nicht vollkommen fallen gelassen. Vielmehr werden entsprechende Fälle im Anschluss an die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. BVerwG, Urteile vom 18. März 1999 – 5 C 2/99 —, BVerwGE 108, 340 und – 5 C 5/99 –, juris; Urteil vom 29. März 2001 – 5 C 24/00 –, Buchholz 412.3, § 5 BVFG Nr. 5, lediglich differenzierter betrachtet als nach der früher herrschenden Auffassung. Vgl. zur Tätigkeit als Berufsoffizier der Streitkräfte im Rang eines Oberstleutnants: BVerwG, Beschluss vom 28. Oktober 2002 – 5 B 226.02 –. Entgegen der vom Kläger im Zulassungsantrag geäußerten Auffassung kann danach nicht die Rede davon sein, dass schon im Zeitpunkt der Entscheidung vom 17. Januar 1995 und bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist mit hinreichender Sicherheit festgestanden hat, dass § 5 Nr. 1 d) BVFG a.F. unter Berücksichtigung der Tätigkeit des Ehemanns der Klägerin, Herrn B. C. , unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zum Ausschluss der Anerkennung als Vertriebener führen konnte. Vor diesem Hintergrund bestand für die Beklagte angesichts der bestandskräftigen Ablehnung aus dem Jahre 1995 – ungeachtet der ungeklärten Frage eines Nationalitätenwechsels der Klägerin anlässlich des Gerichtsverfahrens 2 K 7488/03 des Sohnes der Klägerin – B. C. – gegen die Bundesrepublik Deutschland vor dem Verwaltungsgericht Minden – objektiv keine Veranlassung für ein Aufgreifen des Verfahrens. Der auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 und des § 4 Abs. 1 BVFG abstellende Zulassungsvortrag geht insoweit ins Leere. Es hat nicht gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn die Beklagte seinerzeit den Versuch, die Klägerin in eine vergleichsweise Beilegung des Rechtsstreits ihres Sohnes einzu-beziehen, abgewehrt hat. Soweit die Voraussetzungen für eine Anerkennung als Spätaussiedler heute als vorliegend betrachtet werden können, vermag das allein nicht die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Ursprungsbescheides und damit die Unerträglichkeit eines Festhaltens an dieser Entscheidung zu begründen. Das stellt sich auch nicht deshalb anders dar, weil die Betreffende mangels Auf-nahme nicht den Status als Deutscher ohne deutsche Staatsangehörigkeit nach Artikel 116 Abs. 1 GG erwerben kann. Ein abweichendes Ergebnis lässt sich ebenso-wenig unter Anlegung der Grundsätze erreichen, die das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 28. Juli 1976 – VIII C 90.75 – (Buchholz 412.3 § 16 BVFG Nr. 2) aufgestellt hat. Insbesondere kann mangels Substantiierung nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte – wie die Klägerseite offenbar andeuten will – den ihr nach dem BVFG obliegenden besonderen Betreuungsauftrag gegenüber der Aufnahmebewerberin verletzt hat. Gleichfalls unzutreffend ist die sinngemäße Kritik der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe ohne ausreichende Überprüfung eine insoweit unzureichende Ermessensentscheidung der Beklagten gebilligt, als sie ihr Ermessen nach Maßgabe der angefochtenen Bescheide zwar erkannt, aber nicht ausgeübt habe. Die Beklagte hat nämlich schon im Ablehnungsbescheid vom 7. Juli 2008 die ermessenslenkende Feststellung getroffen, dass Umstände, die die Aufrechterhaltung des Bescheides vom 17. Januar 1995 als schlechthin unerträglich erscheinen ließen, auch unter Berücksichtigung der Änderung des § 5 BVFG zum 1. Januar 2000 und der dazu ergangenen Rechtsprechung nicht ersichtlich seien und der Ursprungsbescheid zudem mit der damaligen Rechtsauffassung übereingestimmt habe, wonach Berufsoffiziere und sonstige höhere Dienstgrade der Sowjetarmee stets dem Anwendungsbereich des § 5 BVFG a.F. unterfallen sollten. Vor diesem Hintergrund verlangte eine Ermessensausübung – anders als die Klägerin meint – keine weitergehende Vergegenwärtigung und Abwägung von öffentlichen Interessen einerseits und privaten Belangen andererseits als aus der vorausgegangen Gegenüberstellung von materieller Gerechtigkeit und Rechtssicherheit hervorgeht. Das Argument, dass die Klägerin nach der heutigen Sicht der Dinge voraussichtlich die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufnahmebescheides erfüllen würde, gewinnt nicht dadurch eine Erheblichkeit, dass es unter den verschiedensten Blickwinkeln wiederholt wird. Schließlich hat sich auch nicht die in der Zulassungsbegründungsschrift anklingende Einwendung bestätigt, die Verweigerung des Wiederaufgreifens des Aufnahmever-fahrens verstoße deswegen gegen Treu und Glauben, weil die Beklagte in vergleich-baren Fällen nach der Änderung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-richts und des § 5 BVFG die betreffenden Verfahren üblicherweise wieder-aufgegriffen und sowohl Aufnahme- als auch Einbeziehungsbescheide erteilt habe. Soweit die Klägerin der gegenteiligen Annahme entgegen getreten ist und Referenzfälle ehemaliger Offiziere bzw. Unteroffiziere benannt hat, ist einer der Fälle nicht nachhaltbar und sind die beiden anderen Fälle im Ergebnis nicht geeignet, die behauptete Selbstbindung der Beklagten zu belegen. In dem Verfahren des Herrn B1. T. handelte es sich schon nicht um einen Aufgreifensfall und mündete das Verfahren in einer Rücknahme der Berufung. Das damit rechtskräftig gewordene Urteil des VG Köln vom 15. Februar 2002 – 27 K 717/98 – verhält sich zur Problematik des § 5 BVFG nicht. Im Fall N. handelte es sich zwar um einen Major und Leiter einer Bezirksmilizabteilung, sein Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens ist jedoch mit Bescheid der Beklagten vom 28. Mai 2002 in der Fassung des Widerspruchsbeschei-des vom 13. Mai 2003 zunächst abgelehnt worden. Die Beklagte hat sich erst nach Erörterung der Sach- und Rechtslage vor dem Verwaltungsgericht bereit erklärt, das Verfahren wieder aufzunehmen. Aus diesem einmaligen Nachgeben kann noch nicht auf eine ständige Übung geschlossen werden. Wenn die Klägerin mit nachgereichtem und wegen Versäumung der Frist des § 124 Abs. 4 Satz 4 VwGO ohnehin nicht berücksichtigungsfähigem Schreiben vom 30. November 2010 behauptet, es habe in der damaligen Zeit eine Anweisung des Bundesinnenministeriums bestanden, wonach in den Fällen, in denen auf Grund der Neuregelung des Gesetzes die deutsche Volkszugehörigkeit nachgewiesen wird, die Verfahren wieder aufzugreifen bzw. erneut zu bescheiden seien, und die Beklagte habe dem bei ihrer Ermessensausübung auch regelmäßig Folge geleistet, fehlt es für eine solche generelle auch Zweifelsfälle erfassende - Regelung nach den obenstehenden Ausführungen nicht nur an jeglichen objektiven Anhaltspunkten, sondern bleibt auch unklar, welche Motive einer solchen Gesetzeshandhabung ungeachtet einer zumindest möglicherweise rechtmäßigen Anwendung des § 5 Abs. 1d) BVFG a.F. zu Grunde gelegen haben sollten. Dass die Beklagte der deutschen Volkszugehörigkeit den Vorrang eingeräumt und sich dazu auf den Standpunkt gestellt haben sollte, dass bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des vorangegangenen Verwaltungsaktes von der neuen Rechtslage ausgegangen werden müsse, wäre systemfremd und lässt sich anhand der Angaben der Klägerin im Schreiben vom 30. November 2010 nicht nachvollziehen. Weder der Charakter des Aufnahmebescheides als lediglich vorläufige Entscheidung über die Eigenschaft als Spätaussiedler, die zunächst nur eine Gestattung des Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland bedeutet, noch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der bei der Ausweisung bzw. Rücknahme eines Aufenthaltstitels von der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten tatsacheninstanzlichen Entscheidung auszugehen sein soll, geben bezüglich des maßgeblichen Zeitpunkts für die Beurteilung der "offensichtlichen Rechtswidrigkeit" der früheren vertriebenenrechtlichen Entscheidung verbindlich anderes vor als den vom Senat für maßgeblich gehaltenen Zeitpunkt des Verwaltungsaktes. Eine Berufungszulassung kommt auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO in Be-tracht. Es ist nicht erkennbar, dass die Klägerin zu diesem Zulassungsgrund eine konkrete rechtliche oder tatsächliche Frage aufgeworfen hätte, die für die Berufungs-instanz entscheidungserheblich wäre und im Sinne der Rechtseinheitlichkeit einer Klärung bedarf. Die Ausführungen zur grundsätzlichen Bedeutung erschöpfen sich vielmehr in der Aneinanderreihung rechtlicher Thesen, aus denen sich die Klägerseite ihr eigenes Gedankengebäude zum Problemkreis des vorliegenden Verfahrens schafft. Die Berufung kann auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO wegen einer Abweichung zugelassen werden. Wenn die Klägerin in der Zulassungsbegründungsschrift vom 10. Mai 2010 geltend macht: "Von dem obigen Rechtssatz des BVerwG weicht das Urteil des Verwaltungsgerichts ab und beruht hierauf, so dass ein weiterer Berufungszulassungsgrund vorliegt", ist die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, von der das angefochtene Urteil abweichen soll, schon nicht hinreichend bestimmt noch Aktenzeichen und Entscheidungsdatum bezeichnet. Sollte die Klägerin sich auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juli 1976 – VIII C 90.75 —, Buchholz 412.3 § 16 BVFG Nr. 2, berufen haben, wird verkannt, dass diesem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ein besonders gelagerter Einzelfall zugrunde gelegen hat, in dem das Bundesverwaltungsgericht eine Ermessensreduzierung auf Null, mithin einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens, aufgrund der "Häufung behördlichen Fehlverhaltens und der offensichtlichen Unrichtigkeit der ablehnenden Entscheidung" anerkannt hat. Dass ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens im Falle einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit des ablehnenden, bestandskräftigen Bescheides in Betracht kommen kann, entspricht der bereits oben in Bezug genommenen, aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des beschließenden Senats. Nichts anderes hat das Verwaltungsgericht ausweislich seiner Ausführungen auf S. 8, 2. Absatz, des Urteilsabdrucks auch seinem Urteil zugrundegelegt. Das danach geltende Erfordernis der "offensichtlichen Unrichtigkeit" steht der Annahme entgegen, dass eine Ermessensreduzierung auf Null auch schon dann gegeben ist, wenn der ablehnende, bestandskräftige Bescheid im Zeitpunkt seines Erlasses schlicht rechtswidrig gewesen ist. Letztendlich vermag die Klägerin auch nicht mit ihrer Verfahrensrüge nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO durchzudringen. Ob die Ablehnung des in der mündlichen Ver-handlung vom 5. März 2010 zu 2. gestellten Beweisantrages zur Wiederaufgreifens-praxis der Beklagten im Falle von Juristen und Offizieren minderen Ranges über-haupt eine Verletzung des durch Artikel 103 Abs. 1 GG geschützten Anspruchs auf rechtliches Gehör darstellt, weil die Ablehnung der Beweiserhebung in der Rechts-ordnung keine hinreichende Grundlage findet, kann insofern dahinstehen. Selbst wenn der sinngemäße Vorhalt des Verwaltungsgerichtes, eine Beweiserhebung zwecks bloßer Sachverhaltsausforschung quasi "ins Blaue hinein" beantragt zu haben, nicht greifen sollte, Vgl. zu diesem Problemkreis BVerwG, Beschluss vom 12. März 2010 – 8 B 90/09 –, juris; BVerfG, Beschluss vom 22. September 2009 – 1 BvR 3501/08 –, juris, jeweils mit weiteren Nachweisen, hat sich die zum Beweisthema erhobene Behauptung einer behördlichen Praxis, in der es regelmäßig zum Wiederaufgreifen der unter dem früheren Rechtsstand bestandskräftig abgeschlossenen Aufnahmeverfahren gekommen ist, im Rahmen des Berufungszulassungsverfahrens als unzutreffend erwiesen, so dass jedenfalls die Kausalität eines etwaigen Verfahrensverstoßes für die angefochtene Entscheidung verneint werden muss. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).