13 A 2807/09

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 10. November 2009 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 50.000,-- Euro festgesetzt. Gründe: Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe, die gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO nur im Rahmen der Darlegungen der Klägerin zu prüfen sind, liegen nicht vor. Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seines klageabweisenden Urteils ausgeführt: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf eine erneute Bescheidung ihres Antrags auf Verlängerung der Zulassung gemäß §§ 105 Abs. 4f, Abs. 1 AMG für das Arzneimittel H. 405 E. , weil für dieses Arzneimittel die nach § 105 Abs. 1 AMG erforderliche fiktive Zulassung nicht mehr bestehe und es gemäß § 29 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AMG der Neuzulassung bedürfe. Aufgrund der im Januar 1990 erfolgten Änderung des Auszugsmittels des Ginkgoblätter-Trockenextrakts von Methanol in Ethanol sei das streitgegenständliche Arzneimittel hinsichtlich eines wirksamen Bestandteils der Art nach geändert worden. Die dagegen von der Klägerin erhobenen Einwände zeigen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht auf (vgl. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Fehl geht zunächst die Annahme der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe die Voraussetzungen des § 29 Abs. 3 Nr. 1 AMG unzutreffend angewendet. Nach dieser Vorschrift, dessen Fassung vom 16. August 1986 (BGBl. I 1296) hier maßgeblich ist, zur Beurteilung der Zulässigkeit der Änderung auf der Grundlage des im Zeitpunkt der Änderung geltenden Rechts vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Mai 2008 - 3 C 14.07 -, NVwZ-RR 2008, 692, und - 3 C 15.07 -, A&R 2008, 184; OVG NRW, Beschlüsse vom 27. August 2008 - 13 A 4034/05 -, juris, und vom 15. Juli 2008 - 13 A 1707/05 -, A&R 2008, 238, war eine neue Zulassung bei einer Änderung der Zusammensetzung der arzneilich wirksamen Bestandteile nach Art oder Menge zu beantragen. Mit der Änderung des Auszugsmittels des Ginkgoblätter-Trockenextrakts von Methanol in Ethanol erfolgte, wie das Verwaltungsgericht nachvollziehbar begründet hat, eine Änderung der arzneilich wirksamen Bestandteile der Art nach. Der Senat hat bereits mehrfach festgestellt, dass pflanzliche Arzneimittelzubereitungen komplex zusammengesetzte Mehrstoffsysteme sind, die neben den Hauptinhaltsstoffen wirksamkeitsmitbestimmende Stoffe, Leitsubstanzen und Begleitstoffe enthalten. Wirkstoff dieser Arzneimittel ist das Substanzgemisch als solches. Bei pflanzlichen Arzneimitteln (vgl. § 4 Abs. 29 AMG) bestimmt das Herstellungsverfahren den Stoff. Neben der zu extrahierenden Ausgangsdroge und den technischen Bedingungen des Extraktionsverfahrens kommt bei Pflanzenextrakten auch dem dabei verwendeten Auszugsmittel Bedeutung zu. Eine Änderung des Extraktionsverfahrens und des eingesetzten Auszugsmittels führt daher - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - im allgemeinen und insbesondere dann zu einer Änderung des Wirkstoffs der Art nach, wenn die wirksamkeitsbestimmenden Inhaltsstoffe nicht oder nur unzureichend bestimmt sind. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. November 2008 - 13 A 3351/06 -, vom 19. November 2008 - 13 A 2151/06 - und vom 21. Mai 2008 - 13 A 1096/06 -, jeweils juris; Urteil vom 22. August 2006 - 13 A 3030/04 -, A&R 2006, 228. Der Senat bejaht zudem die Beweislast des pharmazeutischen Unternehmers für das Vorliegen eines identischen Wirkstoffs bei einem Wechsel des Auszugsmittels. Er hat zu belegen, dass nach einem Wechsel des Auszugsmittels bei einem pflanzlichen Präparat die Identität der arzneilich wirksamen Bestandteile sich nicht geändert hat. Dies folgt aus dem Gesichtspunkt der Zuordnung zu tatsächlich beherrschten Verfügungssphären. Der pharmazeutische Unternehmer, der eine solche Änderung an dem zugelassenen Fertigarzneimittel vornimmt, unternimmt dies in einem von ihm beherrschten Bereich. Die Änderung betrifft die Zusammensetzung seines Präparats. Dem Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) in solchen Fällen die materielle Beweislast aufzuerlegen, würde bedeuten, von der Behörde etwas zu fordern, was der pharmazeutische Unternehmer aufgrund seiner Herrschaft über das Fertigarzneimittel typischerweise leichter zu leisten imstande ist. Er wird typischerweise über die maßgeblichen Tatsachenkenntnisse und über das pharmazeutische Wissen verfügen, um das Vorliegen oder auch das Nichtvorliegen von Änderungsvorschriften des § 29 Abs. 3 AMG belegen zu können. Die Änderung der Identität der arzneilich wirksamen Bestandteile wird in der Regel auch im Interesse des pharmazeutischen Unternehmers erfolgen. Dann liegt die Interessenlage aber vergleichbar mit der, dass ein Anspruch auf Leistung oder auf Vornahme eines begünstigenden Verwaltungsaktes geltend gemacht wird. Der Betreffende muss die Folgen der Ungewissheit hinsichtlich einer anspruchsbegründenden Tatsache gegen sich gelten lassen. Unerheblich für die materielle Beweislast ist dagegen, welche Klageart für den jeweiligen Rechtsstreit statthaft ist, ob es sich also um eine Anfechtungs-, Verpflichtungs- oder Feststellungsklage handelt. Vgl. Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 16. Aufl. 2009, § 108 Rn 13; Breunig, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand: November 2010, § 108 Rn. 18 f.; Geiger, in: Eyermann, VwGO, Kommentar, 13. Aufl. 2010, § 86 Rn. 2a. Fehl geht die Annahme der Klägerin, dass naturwissenschaftlich feststellbare unterschiedliche Extraktionsergebnisse unterschiedlicher Auszugsmittel im Sinne des § 29 Abs. 3 Nr. 1 AMG rechtlich unbeachtlich wären. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht hierzu ausgeführt, die von der Klägerin angesprochenen Kennzeichnungsvorschriften (vgl. § 10 AMG) enthielten nicht die weitere Regelung, dass arzneilich wirksame Bestandteile mit gleicher Bezeichnung ohne Rücksicht auf naturwissenschaftliche Unterschiede i. S. d. § 29 Abs. 3 Nr. 1 AMG als identisch zu behandeln seien. Abgesehen hiervon gibt die Kennzeichnungsvorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 AMG (vgl. auch 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG) die Angabe von Auszugsmittel rechtlich nicht vor. Das Auszugsmittel spielt bei pflanzlichen Extrakten aber eine entscheidende Rolle. Die in den einschlägigen Vorschriften geforderte Angabe der Wirkstoffe "nach der Art" beinhaltet bei pflanzlichen Zubereitungen gleichfalls die Angabe des Auszugsmittels, weil nur so die Art des pflanzlichen Wirkstoffs definiert werden kann. Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 25. November 2008 - 13 A 3351/06 -, a. a. O. Der Rechtssache kommt zudem keine grundsätzliche Bedeutung i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu. Die aufgeworfenen Fragen lassen sich auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts nach allgemeinen Auslegungsregeln und auf der Grundlage der bereits vorliegenden Rechtsprechung ohne Weiteres beantworten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.