15 A 79/10

Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger. Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt. G r ü n d e: I. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen. Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene und rechtzeitig eingelegte und begründete Berufung des Klägers, mit der er vorträgt: Der geltend gemachte Anspruch auf Verdienstausfall sei begründet. Bei fehlender Erstattung werde ihm – dem Kläger – die Ausübung seines Ratsmandats entgegen § 44 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen erschwert. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass sein Arbeitszeitkonto einen Vermögenswert darstelle, der auf geleisteter Mehrarbeit beruhe. Durch die auf der entsprechenden Arbeitszeitvereinbarung bei seinem Dienstherrn beruhende Kürzung seines Arbeitszeitkontos infolge der Ausübung seiner hier in Rede stehenden Ratstätigkeiten entstünden ihm Nachteile, da er dadurch nicht mehr in der Lage sei, entweder im zulässigen Umfang Freizeit zu nehmen oder eventuelle Fehlzeiten auszugleichen, wodurch er auch in einem Monat mit weniger als der tariflich vorgesehenen Arbeitszeit wieder die gleiche Gehaltszahlung erhalte. Aufgrund der Kürzung des Arbeitszeitkontos sei er letztlich in der gleichen Situation wie ein abhängig Beschäftigter, der feste Arbeitszeiten einzuhalten habe . Er – der Kläger - übe – wie alle anderen Ratsmitglieder – sein Ehrenamt unentgeltlich aus. Hierzu opfere er in beträchtlichem Maße freiwillig seine Freizeit. Problematisch werde dies bei Ganztagsterminen. Bei deren Wahrnehmung würden ihm aufgrund der genannten Arbeitszeitregelung entsprechende Stundenkontingente vom Arbeitszeitkonto gestrichen. Diese fielen ersatzlos weg. Seine Arbeitszeit habe aber einen Wert, und zwar in Höhe des auf die Arbeitszeit entfallenden Gehaltsanspruchs. Überdies sei das Verwaltungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, sein Verdienstausfall sei entgegen § 45 Abs. 1 GO NRW nicht während der regelmäßigen Arbeitszeit entstanden. Zwar könne er aufgrund Ziffer III. der o. g. Arbeitszeitvereinbarung während des Zeitrahmens von 7 bis 19 Uhr seine Arbeitszeit flexibel gestalten. Dies sei während Ganztagesveranstaltungen allerdings nicht möglich. Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Bescheid des Beklagten vom 13. November 2008 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm Verdienstausfallersatz für die Teilnahme an den Sitzungen des Haupt- und Finanzausschusses der Stadt K. vom 3. Mai 2007 und 15. Mai 2007 sowie für die Teilnahme an der Studienreise des Aufsichtsrates der J. GmbH am 27. Juni 2007 und 28. Juni 2007 in Höhe von jeweils 142,83 EUR, insgesamt 571,32 EUR zu bewilligen, hilfsweise festzustellen, dass er, der Kläger, durch die unterschiedliche Behandlung des Beklagten von Haushaltsführenden gegenüber Erwerbstätigen bei der Entscheidung über den Ersatz von Verdienstausfall oder der diesbezüglichen Gewährung einer Entschädigung in seinen Rechten aus Artikel 3 Abs. 1 GG verletzt wird. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angegriffene Urteil und trägt ergänzend vor: Im Falle des Klägers sei ein finanzieller Nachteil, der ersetzt werden müsste, nicht ersichtlich. Ein Arbeitszeitguthaben habe keine entsprechende Vergütung zur Folge. Zudem hätte der Kläger einen Freistellungsanspruch gegen seinen Arbeitgeber geltend machen müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Unterlagen Bezug genommen. II. Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 130a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) durch Beschluss. Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Da Verwaltungsgericht hat die Klage sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch hinsichtlich des Hilfsantrags zu Recht abgewiesen. Die Klage ist mit dem Hauptantrag unbegründet, mit dem Hilfsantrag unzulässig. Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seines Urteils ausgeführt: "Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 571,32 EUR aus § 45 Abs. 1 S. 1 GO NRW ... . ... Die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 S. 1 GO NRW ... sind nicht erfüllt. Gemäß § 45 Abs. 1 S. 1 GO NRW hat ein Ratsmitglied Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls, der ihm durch die Mandatsausübung entsteht, soweit sie während der regelmäßigen Arbeitszeit erforderlich ist. ... Wie aus § 45 Abs. 2 S. 1 GO NRW folgt, muss es sich um einen finanziellen Nachteil handeln. Gemäß § 45 Abs. 1 S. 2 GO NRW ist die regelmäßige Arbeitszeit individuell zu ermitteln. Die Teilnahme des Klägers an den Ausschusssitzungen sowie der Informationsreise des Aufsichtsrats der J. GmbH stellen eine Mandatsausübung im Sinne dieser Vorschrift dar. Die Ausübung erfolgte allerdings nicht während der regelmäßigen Arbeitszeit des Klägers. Als regelmäßige Arbeitszeit ist diejenige Arbeitszeit anzusehen, während der jemand für gewöhnlich und dem jeweiligen Berufsbild entsprechend tatsächlich Arbeit leisten muss. Die Ausübung der Mandatstätigkeit ist nur dann während der regelmäßigen Arbeitszeit erforderlich, wenn die Arbeitszeit nicht durch entsprechende flexible Arbeitszeitregelungen auch zu einem anderen Zeitpunkt nachgeholt werden kann, vgl. Rehn/Cronauge/Lennep, Gemeindeordnung NRW, Anm. II. 1. zu § 45. Der Kläger ist Angestellter im öffentlichen Dienst und als solcher beim Sozialamt der Stadt M. beschäftigt. Zwar hat er sein Mandat an den fraglichen Tagen ganztägig und somit während der für sein Berufsbild üblichen Arbeitszeiten ausgeübt. Aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung seines Arbeitsverhältnisses steht es ihm jedoch frei, seine Arbeitszeit weitgehend flexibel und individuell zu gestalten. Übt ein Angestellter des öffentlichen Dienstes sein Mandat während der Gleitzeit aus, so geschieht dies tarifrechtlich außerhalb der Arbeitszeit. Denn der Angestellte legt, soweit die Kernarbeitszeit nicht betroffen ist, die zeitliche Lage der Arbeitsleistung in freier Selbstbestimmung und nach seinen Bedürfnissen und Wünschen fest. In einem solchen Fall besteht auch kein Anspruch auf Arbeitsbefreiung. Denn da während der Gleitzeit eine Arbeitspflicht nicht besteht, ist es dem Arbeitgeber letztlich unmöglich, den Angestellten von der zeitlichen Lage der Arbeitspflicht zu befreien. Eine mandatsbedingte 'Vor- oder Nachverlegung' der Arbeitszeit hat der Angestellte in Kauf zu nehmen, vgl. BAG, Urt. v. 16.12.1993 - 6 AZR 236/93 - BB 1994, S. 13, 156. Der Einwand des Klägers, dass es ihm an den fraglichen Tagen nicht möglich gewesen sei, seiner Mandatstätigkeit außerhalb seiner Arbeitszeit nachzukommen, weil es sich um ganztätige Veranstaltungen gehandelt habe, verfängt nicht. Denn da eine Kernarbeitszeit-Vereinbarung mit der Stadt M. nicht besteht, war der Kläger in dieser Zeit nicht zur Arbeit verpflichtet. Er hat auch nicht dargelegt, dass er, hätte er sein Mandat nicht ausgeübt, ausnahmsweise und in Abweichung der vertraglichen Ausgestaltung seiner Arbeitspflicht zwingend hätte nachkommen müssen. Aufgrund der flexiblen Arbeitszeitgestaltung hat er die Möglichkeit, die versäumte Arbeit ohne Verletzung dienstlicher Belange nachzuholen. Tatsachen, die einer Nachholung entgegenstünden, hat er nicht vorgetragen. Vielmehr räumt er selbst ein, dass ganztägige Haushaltsberatungen des Haupt- und Finanzausschusses die Ausnahme darstellten, so dass davon auszugehen ist, dass seine berufliche Tätigkeit zeitmäßig nicht durch die Mandatsausübung beeinträchtigt wird. Der Kläger kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg auf eine Ungleichbehandlung gegenüber Ratsmitgliedern, die einen Privathaushalt führen, berufen. Die Verwaltungspraxis des Beklagten, bestimmten Gruppen von Ratsmitgliedern – insbesondere Haushaltsführenden – Verdienstausfallersatz bzw. Entschädigung zu gewähren, ohne zu prüfen, ob diese ihre berufliche Tätigkeit bzw. ihre Haushaltsführung vor- oder nachholen können, ist rechtswidrig. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ist jedoch generell ausgeschlossen, vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1993 – 8 C 20/92 – BVerwGE 92, 153 mit zahlreichen weiteren Nachweisen. Gemäß § 45 Abs. 2 Nr. 3 GO NRW erhalten Personen, die einen Haushalt mit mindestens zwei Personen führen und nicht oder weniger als 20 Stunden je Woche erwerbstätig sind, für die Zeit der mandatsbedingten Abwesenheit vom Haushalt mindestens den Regelstundensatz. Eine entsprechende Regelung trifft § 28 Abs. 1 Satz 3 lit. d) der Hauptsatzung der Stadt K. (vgl. jetzt: § 34 Abs. 1 lit. d) der Hauptsatzung der Stadt K. ; Anm. d. Senats) . ... (Die) Praxis des Beklagten (ist) rechtswidrig, weil diese den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt. § 45 Abs. 1 Satz 2 GO NRW fordert für alle Gruppen von Ratsmitgliedern die individuelle Ermittlung der gewöhnlichen Arbeitszeit, um die zwingende Kollision von Mandatsausübung einerseits und Erwerbstätigkeit bzw. Haushaltsführung andererseits feststellen zu können. Die der jetzigen Regelung in § 45 Abs. 2 Nr. 3 GO NRW inhaltlich entsprechende Regelung des § 30b Abs. 2 Nr. 3 GO NRW a.F. ist durch das Gesetz zur Änderung der Kommunalverfassung vom 17. Mai 1994 (GV NW 1994, 270) zustande gekommen. Nach der bis dahin geltenden Fassung des § 30 Abs. 4 GO NRW war auch für die Gewährung des Regelstundensatzes an Hausfrauen erforderlich, dass diesen ein Nachteil - nicht nur finanzieller Natur - entstanden ist. Mit dem Gesetz zur Änderung der Kommunalverfassung vom 17. Mai 1994 hat die Landesregierung NRW nach der Begründung zu ihrem Gesetzesentwurf die Absicht verfolgt, die Ersatzgewährung nicht mehr vom Bestehen einer familienrechtlichen Verpflichtung zur Haushaltsführung abhängig zu machen. Der Gesetzgeber hat in § 45 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GO NRW vielmehr die Forderung aufgestellt, dass die regelmäßige Arbeitszeit auch bei Haushaltsarbeit ermittelt werden müsse. Hieraus folgt, dass Haushaltsführenden nur dann eine Entschädigung zu gewähren ist, wenn die Mandatswahrnehmung in die regelmäßige Arbeitszeit der Haushaltsführenden fällt. Insoweit ist der Beklagte nach dem Gesetz verpflichtet, Ermittlungen anzustellen. Nicht zu beanstanden ist, dass der Gesetzgeber der Haushaltsführung einen Geldwert mindestens in Höhe des Regelsatzes zuweist, um eine Gleichstellung mit Erwerbstätigkeit zu erreichen. Unzulässig wäre es jedoch, wenn der Gesetzgeber mit der bloßen Anknüpfung an die Zeit der mandatsbedingten Abwesenheit vom Haushalt die Haushaltsführungstätigkeit besser stellen wollte als zeitlich flexible Erwerbstätigkeit, da hierfür ein rechtfertigender Grund nicht ersichtlich wäre. Bei einer Art. 3 Abs. 1 GG berücksichtigenden verfassungskonformen Auslegung ist ein solches Gesetzesverständnis allerdings keineswegs zwingend. Eine Besserstellungsabsicht lässt sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen. § 45 GO NRW lässt sich unter maßgeblicher Berücksichtigung von Absatz 1 Satz 2 dahingehend auslegen, dass für mandatsbedingtes Unterbleiben von Haushaltsführungstätigkeit eine Entschädigung zumindest in Höhe des Regelstundensatzes nur dann zu gewähren ist, wenn die Haushaltsführungstätigkeit in der Zeit der mandatsbedingten Abwesenheit vom Haushalt üblicherweise ausgeübt wird und nicht adäquat zu einem anderen Zeitpunkt vor- oder nachgeholt werden kann. Die hiervon abweichende großzügigere Praxis des Beklagten ist demzufolge rechtswidrig und kann keinen Gleichbehandlungsanspruch des Klägers begründen. Im Übrigen führt die Verwaltungspraxis des Beklagten auch zu einer partiellen Vergütung der Mandatstätigkeit; dies ist mit dem in der Gemeindeordnung angelegten Charakter des Ratsmandats als Ehrenamt unvereinbar. Die Klage hat auch mit dem Hilfsantrag keinen Erfolg, weil sie insoweit unzulässig ist. Zwar steht der Gesichtspunkt ‚kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht‘ der Zulässigkeit des Hilfsantrages nicht entgegen, weil der Kläger mit diesem Antrag keine Gleichbehandlung, sondern die Feststellung der rechtswidrigen Ungleichbehandlung begehrt. Auch muss der Kläger mit der begehrten Feststellung kein wirtschaftliches oder rechtliches Interesse verfolgen. Insoweit könnte ein ideelles Interesse ausreichen. Dies kann indes dahin stehen, denn der Hilfsantrag ist bereits deshalb unzulässig, weil es dem Kläger insoweit am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Die Kammer hat in den vorstehenden tragenden Entscheidungsgründen ausgeführt, dass die Verwaltungspraxis des Beklagten rechtswidrig ist, weil sie eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von verschiedenen Gruppen von Ratsmitgliedern darstellt und mit den Vorgaben der Gemeindeordnung nicht im Einklang steht. Ein anerkennenswertes Bedürfnis des Klägers, eine Darlegung dieser Rechtslage darüber hinaus in tenorierter Fassung zu erhalten, ist nicht ersichtlich." Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an. Lediglich ergänzend ist klarzustellen: Soweit der Kläger darauf verweist, er könne bei mandatsbedingten Ganztagesveranstaltungen die Möglichkeit zur flexiblen Arbeitszeitgestaltung nicht ausnutzen, weshalb davon ausgegangen werden müsse, dass die vorliegend problematische Mandatswahrnehmung während seiner regelmäßigen Arbeitszeit im Sinne von § 45 Abs. 1 Satz 1 GO NRW erfolgt sei, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Insoweit ist nochmals herauszustellen, dass ein Angestellter des öffentlichen Dienstes, der sein kommunales Mandat während der Gleitzeitzeit ausübt, dies tarifrechtlich außerhalb der Arbeitszeit tut. Das gilt auch für Ganztagesveranstaltungen, wie sie hier in Rede stehen. Denn zur Gleitzeit gehören nach Ziffer III. 4. Absatz 2 der beim Arbeitgeber des Klägers bestehenden Dienstvereinbarung über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen" nicht nur Gleitstunden, sondern auch Gleit tage , die der Kläger bis zu einem Umfang von sechs ganzen Arbeitstagen im Kalenderhalbjahr in Anspruch nehmen kann und die ihm hier offenbar für die in Rede stehenden Zeiten auch angerechnet worden sind. Anhaltspunkte dafür, dass das sein "Gleittagekontingent" im hier fraglichen Zeitraum bereits aufgebraucht war, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Anordnung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich unter Berücksichtigung des Hilfsantrags aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 3 GKG.