6 B 823/10

Leitsatz: Erfolglose Beschwerde gegen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Klage gegen eine Verfügung, mit der die Antragstellerin aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf entlassen worden ist. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf bis 4.000,-- Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die auf § 23 Abs. 4 BeamtStG gestützte Entlassungsverfügung vom 16. April 2010 wiederhergestellt, weil es die Verfügung mangels erkennbarer Ermessensentscheidung als offensichtlich rechtswidrig angesehen hat. Dagegen wird mit der Beschwerde zunächst vergeblich geltend gemacht, das Gericht habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass die Ernennung der Antragstellerin nicht erfolgt wäre, hätte der Antragsgegner vollständige Kenntnis über ihren bisher in Niedersachsen abgeleisteten Vorbereitungsdienst sowie die zwei erfolglosen Prüfungsversuche gehabt; sie sei daher rechtsfehlerhaft gewesen. Die maßgebliche Norm des § 5 Abs. 2 Satz 3 OVP eröffne Ermessen nicht; es handele sich - was das Verwaltungsgericht übersehe - um eine gebundene Entscheidung. Das verfehlt die Erwägungen des Verwaltungsgerichts. Das Gericht hat sich darauf gestützt, dass die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis gemäß § 23 Abs. 4 BeamtStG nur aufgrund pflichtgemäßer Ermessensausübung erfolgen könne, vgl. auch Von Roettecken/Rothländer, BeamtStG, Loseblatt, § 23 BeamtStG Rn. 418, sowie OVG NRW, etwa Beschluss vom 24. November 2006 - 6 B 2195/06 -, juris; Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, Loseblatt Stand Dez. 2007, Teil C § 35 LBG Rn. 44 mit weiteren Nachweisen, letztere jeweils zur Vorgängervorschrift des § 35 LBG NRW a.F., an der es fehle. Soweit die Beschwerde hervorhebt, § 5 Abs. 2 Satz 3 OVP, wonach die Einstellung nicht erfolgt, wenn eine entsprechende Zweite Staatsprüfung nicht bestanden worden ist, sehe die Ausübung von Ermessen nicht vor, ist das zutreffend. Die Bestimmung betrifft jedoch die Einstellung in den Vorbereitungsdienst für ein Lehramt, nicht die streitgegenständliche Entlassung aus dem Beamtenverhältnis. Das vom Verwaltungsgericht - zu Recht - festgestellte Ermessensdefizit im Hinblick auf die Anwendung des § 23 Abs. 4 BeamtStG wird dadurch nicht in Frage gestellt. Die mit der Beschwerde weiter vertretene Auffassung, die der Ernennung zugrunde liegende Willenserklärung könne wegen Erklärungsirrtums gemäß § 119 BGB oder wegen falscher Übermittlung gemäß § 120 BGB angefochten werden, geht fehl. Abgesehen davon, dass der Antragsgegner keine dahingehende Erklärung abgegeben, sondern der Antragstellerin gegenüber die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis verfügt hat, ist die Rückgängigmachung der Ernennung eines Beamten bzw. die Beendigung eines wirksam begründeten Beamtenverhältnisses nur unter den gesetzlich festgelegten Voraussetzungen und in der gesetzlich vorgeschriebenen Form möglich, vgl. auch § 21 BeamtStG; die Anfechtung der Ernennung ist durch die beamtenrechtlichen Vorschriften ausgeschlossen. Vgl. auch Von Roettecken/Rothländer, BeamtStG, Loseblatt, § 12 Rn. 16 mit weiteren Nachweisen. Im Ansatz mag vorliegend neben der Entlassung die Rücknahme der Ernennung der Antragstellerin gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG (i.V.m. § 18 Abs. 2 LBG NRW) in Betracht kommen. Dass er eine solche Verfügung erlassen hat, macht der Antragsgegner mit der Beschwerde allerdings selbst nicht geltend. Es wäre dem Bescheid vom 16. April 2010 auch nicht mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen. Zwar heißt es in dessen Überschrift (und entsprechend im Bescheidtenor) "Entlassung aus dem Vorbereitungsdienst/Widerruf des Beamtenverhältnisses". Weder wird jedoch im Weiteren die für die Rücknahme der Ernennung allein in Betracht kommende Bestimmung des § 12 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG ausdrücklich oder auch nur sinngemäß erwähnt noch werden Ausführungen zum Vorliegen ihrer Voraussetzungen gemacht. Angesprochen sind vielmehr allein § 23 Abs. 4 BeamtStG und § 5 Abs. 2 OVP. Überdies heißt es in dem Bescheid, der Antragstellerin werde nicht unterstellt, den Ausdruck ihrer Bewerbung manipuliert zu haben; damit wird das Vorliegen der Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG gerade verneint. Der Frage, ob mit den in der Beschwerdebegründung vom 28. Juni 2010 mitgeteilten Erwägungen das Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt ist, muss nicht nachgegangen werden. Denn nach § 114 Satz 2 VwGO, der die prozessrechtliche Seite des Nachschiebens von Gründen bei Ermessensentscheidungen regelt, ist die erstmalige Ermessensausübung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren - wie sie hier vorliegt - unzulässig. Bereits der Wortlaut der Bestimmung ("ergänzen") verdeutlicht, dass § 114 Satz 2 VwGO nur die prozessualen Voraussetzungen für eine Ergänzung defizitärer Ermessenserwägungen im Verwaltungsprozess schafft, aber keine Grundlage für die erstmalige Ermessensausübung oder ein völliges Auswechseln der bisherigen Begründung darstellt. So etwa BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 2007 - 1 C 10.07 -, BVerwGE 129, 367; OVG NRW, Urteil vom 29. Juni 2010 - 18 A 1450/09 -, juris, jeweils mit weiteren Nachweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.