16 A 3259/08.PVL

Der Beschluss der Fachkammer nach dem Landespersonalvertretungsgesetz des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 20. November 2008 wird geändert. Der Beschluss des Beteiligten zu 1) vom 16. Juni 2008, dem Beteiligten zu 2) Polizeihauptkommissar S. H. für eine Freistellung vorzuschlagen, ist unwirksam. Der Beteiligte zu 1) wird verpflichtet, dem Beteiligten zu 2) den Antragsteller für eine Freistellung vorzuschlagen. Gründe: I. Bei der Neuwahl des aus elf Mitgliedern bestehenden Beteiligten zu 1) im Jahr 2008 wurden neun Beamte und zwei Arbeitnehmer gewählt. Der Beteiligte zu 1) wählte zunächst einen Beamten, seinen jetzigen Vorsitzenden, in den Vorstand. Zwischen den beiden Arbeitnehmervertretern im Personalrat kam es zu einem Patt, weil jeder eine Stimme erhielt. Das daraufhin geworfene Los (Münzwurf) fiel auf den Antragsteller, der damit automatisch zum Stellvertreter des Vorsitzenden wurde. PHK S. H. wurde zum dritten Vorstandsmitglied gewählt. Bei der anschließenden Wahl der zur Freistellung vorzuschlagenden Vorstandsmitglieder setzte sich neben dem Vorsitzenden Herr H. gegen den Antragsteller durch. Der Antragsteller hat am 19. Juni 2008 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Er meint, er müsse zur Freistellung vorgeschlagen werden, weil allein er die Gruppe der Arbeitnehmer im Vorstand des Beteiligten zu 1) repräsentiere. Nachdem ein entsprechender Antrag im vorläufigen Rechtsschutz vor der Fachkammer keinen Erfolg hatte, stellte der Beteiligte zu 2) die Vorgeschlagenen frei. Der Antragsteller hat beantragt, den Beteiligten zu 1) zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, dem Beteiligten zu 2) für eine Freistellung vorzuschlagen und die Freistellung des Polizeihauptkommissars H. durch Beschluss aufzuheben. Die Beteiligten zu 1) und 2) haben beantragt, den Antrag abzulehnen. Die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts Düsseldorf hat den Antrag am 20. November 2008 abgelehnt. Der Antragsteller erfülle die Voraussetzungen des § 42 Abs. 3 Satz 2 LPVG NRW nicht, weil kein "gewähltes" Vorstandsmitglied sei, sondern ein ausgelostes. Eine andere Auslegung der Vorschrift sei nicht möglich, weil das geloste Vorstandsmitglied nicht das Vertrauen der Mehrheit der Gruppenmitglieder besitze. Gegen den ihm am 25. November 2008 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 17. Dezember 2008 Beschwerde erhoben und am 13. Januar 2009 begründet. Er beruft sich darauf, dass die Stärkung des Gruppenprinzips in dem im Jahre 2007 novellierten LPVG NRW von der Fachkammer nicht hinreichend gewürdigt worden sei. Werde der stellvertretende Vorsitzende nicht freigestellt, könne er sein Amt nicht so effektiv ausüben, wie dies vom Gesetz vorgesehen sei. Die Voraussetzungen des § 42 Abs. 3 LPVG NRW seien im Übrigen erfüllt, weil der Losentscheid den Wahlakt ersetze. Der Antragsteller beantragt, den Beschluss der Fachkammer nach dem Landespersonalvertretungsgesetz des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 20. November 2008 – 34 K 4400/08.PVL – zu ändern und festzustellen, dass der Beschluss des Beteiligten zu 1) vom 16. Juni 2008, dem Beteiligten zu 2) Polizeihauptkommissar S. H. für eine Freistellung vorzuschlagen, unwirksam ist, den Beteiligten zu 1) zu verpflichten, ihn – den Antragsteller – dem Beteiligten zu 2) für eine Freistellung vorzuschlagen. Die Beteiligten zu 1) und 2) beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie meinen, wegen seiner geringeren Legitimationsbasis müsse ein Vorstandsmitglied, das nach Stimmengleichheit durch Losentscheid in sein Amt gelangt sei, bei der Freistellung nicht so behandelt werden wie ein mit Stimmenmehrheit gewähltes. II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der vom Beteiligten gefasste Beschluss, Polizeihauptkommissar H. für eine Freistellung vorzuschlagen, ist unwirksam.Der Beteiligte zu 1) ist nach § 42 Abs. 3 Satz 1 und 2 LPVG NRW verpflichtet, dem Beteiligten zu 2) den Antragsteller für eine Freistellung vorzuschlagen. Zur Tenorierbarkeit des Anspruchs vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Februar 2001 – 1 B 1591/00.PVL –, juris Rdn. 13 f. (= PersR 2001, 470) m.w.N. Nach § 42 Abs. 3 Satz 1 LPVG NRW beschließt der Personalrat, wen er dem Dienststellenleiter für eine Freistellung vorschlägt. In der Beschlussfassung ist er jedoch nicht frei, sondern unterliegt gesetzlichen Bindungen. § 42 Abs. 3 Satz 2 LPVG NRW bestimmt, dass "dabei zunächst die gewählten Vorstandsmitglieder zu berücksichtigen (sind)". Anhand des Tatbestandsmerkmals "gewählt" in § 43 Abs. 3 Satz 2 LPVG NRW kann nicht zwischen den vorzuschlagenden Vorstandsmitgliedern unterschieden werden. Dieses Tatbestandsmerkmal ist überflüssig, weil ihm die Unterscheidungsfunktion fehlt, die Tatbestandsmerkmalen ihrem Wesen nach zukommt. Nach § 29 LPVG NRW werden alle Vorstandsmitglieder gewählt. Es gibt keine Vorstandsmitglieder, die nicht durch Wahl in ihr Amt gelangen. Lediglich die wahlberechtigten Personalratsmitglieder können verschieden sein. Sofern nach § 29 Abs. 1 Satz 3 LPVG NRW die gruppengebundenen Vorstandsmitglieder gewählt werden, sind nur die Personalräte wahlberechtigt, die der Gruppe angehören. Erst bei elf und mehr Personalratsmitgliedern erhalten gemäß § 29 Abs. 4 LPVG NRW alle von ihnen das Wahlrecht, um den (erweiterten) Vorstand zu wählen. Der von § 43 Abs. 3 Satz 2 LPVG NRW beschriebene Kreis der vorrangig zu berücksichtigenden Vorstandsmitglieder ändert sich nicht, wenn das Merkmal "gewählt" unbeachtet bleibt. Der eigentliche Regelungsgehalt der um die beschreibende Beifügung entkleideten Vorschrift besteht also darin, dass die Vorstandsmitglieder bei dem Freistellungsbeschluss vorrangig vor den einfachen Mitgliedern des Personalrats berücksichtigt werden müssen. Abgesehen davon ist ein Vorstandsmitglied auch dann "gewählt" im Sinne von § 43 Abs. 3 Satz 2 LPVG NRW, wenn es bei Stimmengleichheit durch das Los bestimmt worden ist. Der Begriff "gewählt" umschreibt in einem Wort den Kreationsakt des Vorstandsmitglieds. Gemeint ist der Wahlakt als Ganzes. Obwohl die Vorstandsmitglieder durch Beschluss bestimmt werden, erfolgt die Beschlussfassung in der Form einer Wahl. Vgl. Cecior u. a., LPVG NRW (Loseblatt: Stand März 1996, § 29 LPVG NRW a. F. Rdn. 10 f. m. w. N. Das LPVG NRW stellt für den Fall der Stimmengleichheit bei der Vorstandswahl keine eigenen Wahlgrundsätze auf. In diesen Fällen bietet sich kein anderer Weg zur Bildung eines gesetzmäßigen Vorstands an als das Losverfahren. Vereinigen bei der Wahl einer Person zwei Kandidaten die gleiche Stimmenanzahl auf sich, ist ein Losentscheid sogar geboten, wenn anders der Personalratsvorstand nicht rechtmäßig gebildet werden kann. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Mai 1991 – 6 P 15.89 –, juris Rdn. 26 (= BVerwGE 88, 183) in Bekräftigung seiner seit 1958 vertretenen Rechtsprechung. Der Losentscheid ist danach als letztes Mittel zur Herbeiführung einer Entscheidung Teil des Wahlakts. Die Wahl ist bei Stimmgleichstand allein durch die Stimmenauszählung noch nicht entscheiden, sodass zu dem für solche Fallgestaltungen vorgesehenen Hilfsmittel gegriffen werden muss. Der Wahlcharakter geht durch den das Patt auflösenden Losentscheid nicht verloren. Die Form des Losentscheids durch Münzwurf begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Diese Losmethode schließt die Einflussnahme auf das Zufallsergebnis grundsätzlich aus. Anhaltspunkte dafür, dass die Dinge beim Münzwurf zugunsten des Antragstellers anders lagen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Vgl. OVG Weimar, Beschluss vom 20. März 2001 – 5 PO 407/00 –, juris Rdn. 26 (= PersV 2002, 515). Ist der Antragsteller demnach ein – gewähltes – Vorstandsmitglied im Sinne des § 42 Abs. 3 Satz 2 LPVG NRW, ist der Beschluss des Beteiligten zu 1), Herrn H. und nicht den Antragsteller für eine Freistellung vorzuschlagen, unwirksam. Der Antragsteller musste vor dem weiteren Vorstandsmitglied H. , das nach ihm zum erweiterten Vorstand hinzugewählt worden ist, zur Freistellung vorgeschlagen werden. Denn Herr H. gehört wie der Vorsitzende des Beteiligten zu 1) der Gruppe der Beamten an, während der der Antragsteller ein Arbeitnehmer ist. Deren Gruppe verfügt bislang nicht über ein freigestelltes Vorstandsmitglied. Nach der von den Beteiligten bereits angeführten Rechtsprechung des Senats hat das Gruppenprinzip mit der Novellierung des LPVG NRW im Jahr 2007 eine Stärkung erfahren. Deswegen sind bei der Freistellung die von den Vertretern der Gruppen gewählten Vorstandsmitglieder vor den vom Plenum hinzugewählten Vorstandsmitgliedern zu berücksichtigen. Allenfalls stichhaltige Gründe können eine Abweichung rechtfertigen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. September 2009 – 16 A 2260/08.PVL –, juris Rdn. 26 (= NWVBl. 2009, 68). Diese Rechtsprechung hat das BVerwG als "eindeutig" bestätigt. Es hat in seiner zustimmenden Entscheidung hervorgehoben, dass das Gruppenprinzip den Personalrat beim Vorschlag der freizustellenden Vorstandsmitglieder weitgehend bindet. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Januar 2009 – 6 PB 24.08 –, juris Rdn. 2, 11 f. (= PersR 2009, 126). Unter Beachtung dieser Maßgaben ist nicht erkennbar, dass der Losentscheid zwischen den beiden Mitgliedern der Gruppe der Arbeitnehmer einen stichhaltigen Grund dafür bieten könnte, von der allgemeinen gesetzlichen Regel abzuweichen und gar kein Mitglied aus der Gruppe der Arbeitnehmer freizustellen. Die Wertung der Fachkammer, dem geschäftsführenden Vorstand solle lieber gar kein Gruppenvertreter angehören als einer, der nur dieselbe Stimmenzahl erreicht hat wie sein Gegenkandidat aus derselben Gruppe, teilt der Senat nicht. Sie widerspricht dem gestärkten Gruppenprinzip, weil ein nicht freigestelltes Vorstandsmitglied im Vergleich zu seinen freigestellten Kolleginnen und Kollegen nur in sehr viel geringerem Umfang Einfluss auf den täglichen Geschäftsgang nehmen kann. Das nicht freigestellte Vorstandsmitglied ist damit zwar nicht rechtlich, wohl aber faktisch erheblich gehindert, den Interessen der von ihm vertretenen Gruppe im Personalrat wirkungsvoll Geltung zu verschaffen. Dies widerspricht der seit dem Jahr 2007 geänderten gesetzlichen Grundentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil ihre gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Eine Kostenentscheidung unterbleibt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.