4 B 1693/09

Der angefochtene Beschluss wird geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 6790/09 (VG Düsseldorf) gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 17. September 2009 wird hinsichtlich der Untersagung wiederhergestellt und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung angeordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 Euro festgesetzt. Gründe: Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat das Rechtsschutzgesuch, wie die Antragstellerin zutref-fend darlegt, zu Unrecht abgelehnt. Es kann offen bleiben, ob die Begründung, mit der der Antragsgegner die sofortige Vollziehung der im Bescheid vom 21. September 2009 verfügten Untersagung angeordnet hat, den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwG() genügt. Vgl. in diesem Zusammenhang: VG Magdeburg, Beschluss vom 5. November 2009 - 3 B 291/09 MD -, Denn die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwG() gebotene Interessenabwägung fällt jedenfalls zu Gunsten der Antragstellerin aus. Der Senat teilt dabei die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die angefochtene Ordnungsverfügung nicht offensichtlich rechtswidrig ist; er kann dem Verwaltungsgericht aber nicht darin folgen, dass alles für ihre Rechtmäßigkeit spreche. Vielmehr müssen die Erfolgsaussichten der von der Antragstellerin erhobenen Klage derzeit als offen bezeichnend werden. Der Antragsgegner vertritt die Auffassung, der Goldankauf durch die Antragstellerin erfolge im Reisegewerbe und sei deshalb gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 2 a) GewO verboten. Der Umstand, dass eine Tätigkeit durch reisende Gewerbetreibende ausgeführt wird, besagt allerdings noch nicht, dass ein Reisegewerbe im Rechtssinne vorliegt. Das ist vielmehr nur dann der Fall, wenn die in § 55 GewO genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Fehlt es daran, so handelt es sich — ungeachtet der Reisetätigkeit des Gewerbetreibenden — um ein stehendes Gewerbe. Vgl. etwa Schönleiter in: Landrnann/Rohmer, GewO, § 55 Rdnr.12 (Stand: Mai 2008). Das Verbot des § 56 Abs. 1 Nr. 2 a) GewO würde dann nicht greifen. Vorliegen geht der Senat - vorbehaltlich einer näheren Überprüfung im Hauptsache-verfahren - davon aus, dass die Antragstellerin beim Goldankauf (auch) selbst gewerblich tätig geworden ist, und zwar außerhalb ihrer gewerblichen Niederlassung in Q. . Zweifelhaft ist aber, ob das Gold im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO "ohne vorherige Bestellung" angekauft worden ist. Das Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 27. September 2000- 1 BvR 2176/98 -, GewArch 2000, 480, und ihm folgend das Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 1. April 2004 - 6 B 5.04(6 PKH 1.04) -, GewArch 2004, 488, sehen den entscheidenden Unterschied zwischen Reisegewerbe und stehendem Gewerbe darin, dass beim Reisegewerbe die Initiative von dem Gewerbetreibenden ausgeht, während im stehenden Gewerbe die Kunden um Angebote nachsuchen. Dieser rechtliche Ansatz liegt auch der zivilgerichtlichen Rechtsprechung zur vergleichbaren gesetzlichen Regelung in § 1 Abs. 2 Nr. 1 des früheren Haustürwiderrufsgesetzes bzw. des § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB zu Grunde. Vgl. Schönleiter in: Landmann/Rohmer, GewO, § 55 Rdnr. 30 (Stand: Juli 2002). Vorliegend hat die Antragstellerin drei Tage vor Beginn des Goldankaufs in den Räumlichkeiten des R. -Shops in der lokalen Presse entsprechende Werbeanzei-gen geschaltet. Das wirft die Frage auf, ob der Gewerbetreibende aufgrund "vorheriger Bestellung" handelt, wenn der Kunde ihn aufsucht, sein Gold anbietet und der Gewerbetreibende es ankauft, oder ob eine "vorherige Bestellung" zu verneinen und damit eine reisegewerbliche Tätigkeit zu bejahen ist, weil der Kunde letztlich nur auf Grund der vom Gewerbetreibenden veranlassten Werbung erschienen ist. In letzterem Sinne OVG Lüneburg, Beschluss vom 31. Juli 2009 - 7 ME 73/09 -, GewArch 2009, 415, unter Hinweis auf OVG Hamburg, Beschluss vom 17. Oktober 2006 - 1 Bs 306/06 -, GewArch 2007, 84. Ihre Beantwortung dürfte entscheidend davon abhängen, welcher Zweck mit dem Abgrenzungsmerkmal „vorherige Bestellung" verfolgt wird. Dieser besteht nach allgemeiner Auffassung darin, nicht darauf vorbereitete Kunden vor der Gefahr einer Überrumpelung durch den Gewerbetreibenden zu schützen. Vgl. Korte in: Friauf, GewO, § 55 Rdnr. 96 (Stand: Oktober 2009); Müller, GewArch 1999, 12, 13; BGH, Urteile vom 29. September 1994 — VII ZR 241/93 —, NJW 1994, 3351, und vom 7. Dezember 1989 - III ZR 276/88 -, NJW 1990, 1048. Hiervon ausgehend könnte vieles dafür sprechen, dass. eine Überrumpelungsgefahr zu verneinen ist, wenn Kunden - wie im vorliegenden Fall - in Ruhe überlegen können, ob sie die Werbung des Gewerbetreibenden zum Anlass nehmen sollen, ihn zwecks Goldankaufs aufzusuchen. Es liegt deshalb nicht fern, trotz der Werbung des Gewerbetreibenden von einer "vorherigen Bestellung" des Kunden auszugehen und damit das Vorliegen eines Reisegewerbes zu verneinen. Vgl. Korte in: Friauf, GewO, § 55 Rdnr. 117 (Stand: Oktober 2009); Landgericht Kassel - Kammer für Handelssachen -, Urteil vom 6. März 2009 - 12 O 4197/08 -, juris. Die Klärung dieser Frage, von der es u.a. abhängen dürfte, ob die Antragstellerin ein Reisegewerbe betreibt, muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Bei der unabhängig von den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der vom Antragsgegner verfügten Untersagung. Gründe, die gegen die persönliche Zuverlässigkeit der Antragstellerin sprechen könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass es im Rahmen der in Rede stehenden gewerblichen Tätigkeit zu Straftaten, etwa Hehlerei oder Betrug, gekommen ist. Sie unterliegt den besonderen Kontrollmöglichkeiten nach den §§ 29 und 38 GewO. Bei Rückfragen oder Reklamationen ist die Antragstellerin zudem für Kunden und Behörden jederzeit in Q. erreichbar. Zur Erreichbarkeit vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. September 2000 - 1 BvR 2176/98 -, GewArch 2000, 480. Die Risiken, die mit der Fortführung der geschäftlichen Aktivitäten der Antragstellerin verbunden sind, sind deshalb nicht höher einzuschätzen als bei reisenden Gewerbetreibenden, die Kunden auf deren Bitten zwecks Goldankaufs zu Hause aufsuchen und deshalb unstreitig kein Reisegewerbe betreiben. Auch mit Blick auf Art. 12 GG überwiegt bei dieser Sachlage das Interesse der Antragstellerin, vorerst ihren gewerblichen Tätigkeiten weiter nachgehen zu können. Ist danach die Untersagungsverfügung nicht mehr sofort vollziehbar, besteht auch ein überwiegendes Interesse der Antragstellerin daran, die vom Antragsgegner angedrohte Zwangsgeldfestsetzung außer Vollzug zu setzen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar.