10 A 2931/07

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 23. August 2007 wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 50.000,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Der allein auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Antrag ist zulässig, aber unbegründet. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen aufgrund des Antragsvorbringens nicht. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin eine Vertragsstrafe in Höhe von 50.000,00 Euro aus der nicht fristgerechten Erfüllung des Vergleichsvertrages vom 12. Juni 2006 verwirkt hat und der Anspruch des Beklagten auf diese Vertragsstrafe auch nicht nachträglich entfallen ist. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe ihre aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs vom 12. Juni 2006 bestehende Verpflichtung, das Grundstück T.---------straße 23 in E. zum 31. Oktober 2006 abgeräumt an den Beklagten zu übergeben, nicht fristgerecht erfüllt und damit die für diesen Fall unter Ziffer 3.1 des Vergleichsvertrages vorgesehene Vertragsstrafe in Höhe von 200.000,00 Euro verwirkt. Insbesondere sei weder bei den Abnahmeterminen am 02. November 2006 noch am 09. November 2006 der aufgeschüttete Sand vollständig entfernt gewesen. Aufgrund dessen habe der Beklagte sich im gemeinsamen Termin vom 02. November 2006 ausdrücklich und schriftlich das Recht vorbehalten, die bereits verwirkte Vertragsstrafe zu verlangen. Angesichts dessen sei der Anspruch auch nicht nachträglich untergegangen, auch wenn bei der Übergabe des Grundstücks am 09. November 2006 dieser Vorbehalt nicht ausdrücklich wiederholt worden sei. Das zeige schließlich das Verhalten des Beklagten nach dem 09. November 2006. Er habe ausdrücklich verschiedene ausstehende Räumungsarbeiten gerügt und sich die Ersatzvornahme vorbehalten und später vollstreckt. Soweit die Klägerin hiergegen einwendet, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, eine Vertragsstrafe sei bereits am 02. November 2006 verwirkt gewesen, weil keiner der Beteiligten nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme hiervon an diesem Tag ausgegangen sei, führt dies nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der Feststellung des Verwaltungsgerichts. Denn nach § 339 Satz 1 BGB ist eine für den Fall versprochene Vertragsstrafe, dass der Versprechende eine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt - hier die Räumung des Grundstücks T.---------straße 23 in E. in der in Ziffer 3 des Vertrages näher umschriebenen Form -, verwirkt, wenn er in Verzug gerät. Dies war jedoch am 02. November 2006 der Fall; etwaige andere Vorstellungen der Beteiligten sind in diesem Zusammenhang unerheblich. BGH, Urteil vom 03.11.1960 - VII ZR 150/59 -, NJW 1961, 115, 116; Gottwald, in: Münchner Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2003, § 339 Rz. 31. Wie aus dem von der Klägerin und Vertretern des Beklagten unterzeichneten Protokoll hervorgeht, befand sich zu diesem Zeitpunkt der von der Klägerin aufgeschüttete Sand noch auf dem Grundstück. Dass die Klägerin gemäß Ziffer 3 des Vergleichs vom 12. Juni 2006 verpflichtet war, auch diesen Sand bis zum 31. Oktober 2006 zu entfernen, ist nach dem Wortlaut des Vertrages nicht zu bezweifeln. Gemäß Ziffer 3 musste die Klägerin "alle behelfsmäßigen Gebäude und Anlagen sowie die Sport- und Spielflächen einschließlich des aufgeschütteten Sandes" (Hervorhebung durch den Senat) beseitigen. Von dieser Verpflichtung wäre sie nur dann befreit gewesen, wenn sie bis zum 15. Oktober 2006 eine schriftliche Investorerklärung vorgelegt hätte, wonach auf die Entfernung des Sandes verzichtet wird. Eine solche Erklärung existiert nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die Nichterfüllung dieser Verpflichtung bis zum 31. Oktober 2006 der Klägerin nicht zurechenbar sein könnte, sind weder geltend gemacht noch ersichtlich. Verzug lag damit vor, die Vertragsstrafe war verwirkt. Ob die Beteiligten am 02.11.2006 diese gesetzliche Wertung konkret nachvollzogen oder rechtsirrig von etwas anderem ausgingen, ist angesichts dessen entgegen der Auffassung der Klägerin rechtlich ohne Bedeutung. Sie verwechselt insoweit offenbar die Frage der (objektiven) Verwirkung einer Vertragsstrafe mit derjenigen, unter welchen Voraussetzungen der Versprechensempfänger - der Beklagte - sie geltend machen darf. Unabhängig davon merkt der Senat jedoch an, dass allein der ausdrückliche Vorbehalt der Geltendmachung der Vertragsstrafe am 02.11.2006 belegt, dass zumindest der Beklagte, auf den es in diesem Zusammenhang ankommt, schon zu diesem Zeitpunkt davon ausgegangen ist, dass die Vertragsstrafe verwirkt war. Ein Vorbehalt der Geltendmachung, der nach der Regelung des § 341 BGB einen entstandenen Anspruch gerade voraussetzt, wäre sonst sinnlos gewesen. Das Verwaltungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass sich die von der Klägerin versprochene Vertragsstrafe zumindest auch auf die Entfernung des aufgeschütteten Sandes bezog. Dem Umstand, dass mit dem Versprechen einer Vertragsstrafe auch der Erfüllung weiterer Räumungsverpflichtungen Nachdruck verliehen werden sollte, hat der Beklagte im Übrigen dadurch Rechnung getragen, dass er nur ¼ der von der Klägerin versprochenen Vertragsstrafe geltend macht. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin auch am 09. November 2006, dem Tag der Übergabe des Grundstücks, ihre vertraglichen Räumungsverpflichtungen noch nicht vollständig erfüllt hatte. Die einmal verwirkte Vertragsstrafe bliebe davon unberührt. Unabhängig davon ist dem Übergabeprotokoll jedoch zu entnehmen, dass von den ca. 1.200 Tonnen Sand, die die Klägerin aufgeschüttet und deshalb nach Ziffer 3 des Vergleichsvertrages wieder zu entfernen hatte, noch ca. 350 Tonnen - mithin knapp 1/3 - immer noch auf dem Grundstück vorhanden waren. Dass die Klägerin ihre vertragliche Verpflichtung in nennenswertem Umfang auch am 09. November 2006 nicht erfüllt hatte, ist deshalb nicht ernsthaft zu bezweifeln, zumal das Übergabeprotokoll noch eine Reihe weiterer nicht ausgeführter Arbeiten nennt. Der Beklagte hat bei Übergabe zudem hinreichend deutlich gemacht, dass er insoweit auf einer vollständigen Beseitigung bestehe und dies im Folgenden auch beibehalten. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist das Verwaltungsgericht schließlich zu Recht davon ausgegangen, dass der Anspruch des Beklagten auf die versprochene Vertragsstrafe nicht nach § 341 Abs. 3 BGB untergegangen ist, weil er es versäumt hätte, sich die Geltendmachung der Vertragsstrafe bei der Annahme rechtlich einwandfrei vorzubehalten. Zwar ist anerkannt, dass das Tatbestandsmerkmal "bei der Annahme" streng auszulegen ist und ein vor der Annahme erklärter Vorbehalt nur dann ausreicht, wenn er "zeitnah zur Abnahme" erfolgt. Vgl. OLG E. , Urteil vom 08.09.2000 - 22 U 34/00 -, BauR 2001, 112, 114; BGH, Urteil vom 24.10.1991 - 7 ZR 54/90 -, BauR 1992, 232 f.; zusammenfassend Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2003, § 341 Randziffer 7 ff.; enger offenbar BGH, Urteil vom 04.11.1982 - 7 ZR 11/82 -, BGHZ 85, 240, 243 ff. Nur so lassen sich Sinn und Zweck einer Vertragsstrafe aufrecht erhalten. Sie soll gerade bei nicht fristgerechter Erfüllung als Druckmittel fortwirken können und den Schuldner veranlassen, die geschuldete Leistung möglichst schnell nachzuholen. Dazu muss ihm die Aussicht erhalten bleiben, der Gläubiger werde unter dem Ein-druck einer - wenn auch verspäteten - so doch nachgeholten Erfüllung von seinem Recht, die Vertragsstrafe einzufordern, keinen Gebrauch machen. BGH, Urteil vom 04.11.1982 - 7 ZR 11/82 -, BGHZ 85, 240, 243. Der schriftlich am 02.11.2006 erklärte Vorbehalt des Beklagten genügt diesen An-forderungen des § 341 Abs. 3 BGB. Denn wie das Verwaltungsgericht nach Beweis-aufnahme zutreffend festgestellt hat, ist nach dem Telefongespräch, aus dem die Klägerin den Eindruck eines Verzichts des Beklagten gewonnen zu haben meinte, eindeutig und schriftlich erklärt worden. Ein anderes Verständnis des Willens des Beklagten war damit objektiv nicht mehr begründbar. Bei der anschließenden Übergabe am 09.11.2006 ist dann nach übereinstimmender Zeugenaussage über die Vertragsstrafe nicht mehr gesprochen worden. Angesichts des wegen offener Verpflichtungen der Klägerin aus dem Vergleichsvertrag schriftlich erklärten Vorbehalts im ersten Abnahmetermin und der im Übernahmeprotokoll vom 09.11.2006 weiterhin enthaltenen Mängelrügen des Beklagten durfte die Klägerin nicht davon ausgehen, dass sich damit der gerade wegen der Mängel eine Woche zuvor erklärte Vorbehalt erledigt hätte. So für den vergleichbaren Fall des Vorbehalts nach § 12 Nr. 5 II VOB (B) auch BGH, Urteil vom 12.06.1975 - VII ZR 55/73 -, NJW 1975, 1701 f. Dies gilt erst recht, weil sich die von der Klägerin als Verzicht auf die Vertragsstrafe verstandene Erklärung des Leiters des Rechtsamts nach ihren Angaben ausdrücklich als entscheidend herausstellte, das Gelände müsse bei Übergabe für einen Investor bereit sein. Das war aber angesichts der am 9.11.2006 noch ausstehenden Räumungsarbeiten, deren Erledigung sich bis in das Jahr 2007 hinzog, auch am 9.11.2006 ersichtlich nicht der Fall. Hinzu kommt, dass die Klägerin mit der Antragsbegründung selbst geltend macht, der Vorbehalt habe am 02.11.2006 mangels erfolgter Annahme keinen Sinne gehabt. Es war ihr damit bewusst, dass der Vorbehalt zur Annahme der Leistung gehört. Daher konnte sie ihn nur so verstehen, dass er gerade auch noch für die eine Woche später dann tatsächlich erfolgte Übernahme des Grundstücks gelten sollte, zumal die materiellen Vorbehalte des Beklagten insgesamt nicht ausgeräumt waren. Nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen ist eine Erklärung nach Treu und Glauben jedenfalls nicht so auszulegen, dass ihr jeglicher Sinne genommen wird. Angesichts dessen hat der Senat im übrigen bereits in den Beschlüssen vom 21. Juni 2007 in den Verfahren 10 E 614/07 und 10 E 615/07 - den Beteiligten bekannt - ausgeführt, dass es hier nicht erforderlich war und auch nicht Sinn uns Zweck des § 341 Abs. 3 BGB entspricht, bei jeder Ortsbesichtigung anlässlich oder nach Übernahme des Grundstücks durch den Beklagten erneut ausdrücklich zu erklären, dass die Geltendmachung der Vertragsstrafe weiterhin vorbehalten bleibe. Dass er unter dem Eindruck dieser Form der "Erfüllung" auf seinen Vorbehalt verzichten wollte, ist in einer solchen Konstellation jedenfalls nicht als stillschweigend gewollt zu unter-stellen. Vor diesem Hintergrund konnte der Senat offen lassen, ob - wie die Klägerin annimmt - am 09.11.2006 überhaupt eine "Annahme" stattgefunden hat. Nach dem Inhalt des Übergabeprotokolls ist nämlich zumindest zweifelhaft, dass der Beklagte den Zustand des Grundstücks bei Übernahme als im Wesentlichen vertragsgemäß - und die vertragliche Verpflichtung damit als weitgehend erfüllt - anerkannt hat. Zum Begriff der Annahme i.S.v. § 341 BGB vgl. BGH, Urteil vom 03.11.1960 - VII ZR 150/59 -, NJW 1961, 115, 116; Urteil vom 12.06.1975 - VII ZR 55/73 -, NJW 1975, 1701 f.; Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2003, § 341 Randziffer 10; Westermann, in: Erman, BGB, 11. Aufl. 2004, § 341 Rz. 3. Hiergegen dürfte schon sprechen, dass er sich die Ersatzvornahme hinsichtlich der Entfernung der noch vorhandenen Materialien vorbehielt und auch nach seinem Schreiben vom 02. Januar 2007, mit dem er eine Vertragsstrafe von 50.000,00 Euro geltend machte, auf weiteren Räumungsarbeiten seitens der Klägerin bestand. Erst am 31. Januar 2007, mithin vier Wochen nach Geltendmachung der Vertragsstrafe, wurden bei einem Ortstermin nur noch vereinzelte Waschbetonplatten und insbesondere ein Betonsockel vorgefunden, den der Beklagte im Wege der Ersatzvornahme beseitigen ließ. Für eine Annahme, der Beklagte habe das Grundstück bereits zuvor als im Wesentlichen vertragsgemäß eingestuft, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Zu diesem Zeitpunkt stellte sich die Frage eines Vorbehalts jedoch nicht mehr, da die Vertragsstrafe bereits eingefordert war. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 3 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrages ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig, § 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO.