4 B 730/08

Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragsgegners zurückgewiesen. Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Festsetzung für das Verfahren I. Instanz auf 10.000 Euro und für das Verfahren II. Instanz auf 5.000 Euro festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von dem Antragsgegner dargelegten Gründe - nur diese hat der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu prüfen - rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. 1. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts handelt es sich bei der O. Kirmes um eine öffentliche Einrichtung, weil – neben weiteren dafür sprechenden Indizien - der Antragsgegner allein und auch abschließend über die Zulassung zur der Kirmes entscheide. So habe er eine Vergabekommission gebildet, die ausschließlich mit seinen Mitarbeitern besetzt sei. Bewerbungen seien an den Antragsgegner zu richten und auch die weitere Abwicklung erfolge über ihn. Dass die nähere Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen einem zugelassenen Bewerber und dem Antragsgegner privatrechtlicher Natur sein könne, stehe dem Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Einrichtung und einer hoheitlichen Entscheidung über die Zulassung nicht entgegen. Dagegen wendet der Antragsgegner ein, zwischen ihm und dem Antragsteller bestehe kein öffentlich-rechtliches, sondern ein privat-rechtliches Rechtsverhältnis. Bei der O. Kirmes handele es sich nicht um eine öffentliche Einrichtung, weil es an einer Widmung fehle. Ein gemeindlicher Wille zur Widmung und zur Schaffung einer öffentlichen Einrichtung habe nicht vorgelegen und sei auch nicht zum Ausdruck gekommen, so dass auch von einer Widmung durch entsprechendes Handeln nicht ausgegangen werden könne. Entscheidend sei, dass er in dem Schreiben vom 20. Februar 2008, mit dem er den Antrag abgelehnt habe, darauf hingewiesen habe, dass die Absage wie auch die Vergabe von Standplätzen auf privat-rechtlicher Grundlage erfolgten und eine öffentlich-rechtliche Bescheidung weder bei der Zusage noch bei der Absage vorgenommen werden könne. Deshalb könne der Umstand, dass er durch seine Bediensteten handele und das C. - und P. am Verfahren beteiligt sei, nicht als Indiz für eine öffentliche Einrichtung gewertet werden. Im Übrigen sei bei Zweifeln an einer Widmung eine privat-rechtliche Ausgestaltung der Veranstaltung anzunehmen. Dem ist nicht zuzustimmen. Bei der O. Kirmes handelt es sich um eine gemeindliche öffentliche Einrichtung (vgl. § 8 Abs. 1 GO NRW). Die Durchführung traditioneller und traditionsbildender Märkte und Volksfeste zählt zu den freien Selbstverwaltungsaufgaben der Gemeinde und dient damit der Daseinvorsorge. Dies hat der Senat bereits in anderem Zusammenhang entschieden. Urteil vom 14. Oktober 1992 - 4 A 1690/92 -, GewArch 1993, 164; vgl. dazu auch Friauf, GewO, § 70 Rdnr. 10. Wenn und solange eine Gemeinde eine Einrichtung für die wirtschaftliche, soziale und kulturelle Betreuung ihrer Einwohner geschaffen hat, kann sie die Einrichtung privat-rechtlich oder öffentlich-rechtlich organisieren, soweit gesetzlich nicht bestimmte Formen vorgeschrieben sind. „Öffentlich“ wird eine Einrichtung durch Widmung - ein rechtlich nicht formalisierter Rechtsakt -, durch die die Zweckbestimmung der Einrichtung festgelegt und ihre Benutzung durch die Allgemeinheit geregelt wird. Die Widmung kann auch konkludent erfolgen. Für den Fall, dass es an einer eindeutigen Erklärung fehlt, hat die Rechtsprechung einen derartigen Erklärungswillen aus Indizien abgeleitet. Wenn auch danach ein Erklärungswille hinsichtlich der privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Natur der Einrichtung nicht feststellbar ist, hat die Rechtsprechung - und so auch die des angerufenen Gerichts - aus der Überlegung, dass Leistungseinrichtungen der Gemeinde dem Gemeinwohl zu dienen haben, die Vermutungsregel entwickelt, dass für die Allgemeinheit nutzbare kommunale Einrichtungen „öffentliche“ Einrichtungen sind. Diese Vermutung ist durch die Gemeinde nur widerlegbar, wenn sie den Nachweis führen kann, dass sich aus der eindeutigen Beschränkung der Bereitstellung ergebe, die Einrichtung solle als private Einrichtung betrieben werden. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. September 1975 - III A 1279/75 -, NJW 1976, 820. Eine ausdrückliche Erklärung des Antragsgegners dahingehend, dass die Kirmes privat-rechtlich organisiert sein soll, lässt sich vorliegend nicht feststellen. Er hat die Durchführung der Veranstaltung auch nicht einem privaten Dritten übertragen, sondern kümmert sich selbst um deren Vorbereitung und Abwicklung, wie das Verwaltungsgericht im Einzelnen dargelegt hat. Allerdings hat der Antragsgegner in seinem Ablehnungsschreiben vom 20. Februar 2008 ausgeführt, die Vergabe der Standplätze erfolge durch Verträge auf privat-rechtlicher Grundlage, eine öffentlich-rechtliche Bescheidung könne daher weder bei der Zusage noch bei der Absage vorgenommen werden. Darin sieht der Senat jedoch kein überzeugendes Indiz dafür, die Kirmes als privat-rechtlich organisierte gemeindliche Einrichtung zu beurteilen. Das Schreiben des Antragsgegners vom 20. Februar 2008 enthält nach der Überzeugung des Senats letztlich nichts anderes als eine rechtliche Bewertung. Die hier entscheidende Frage, ob diese Wertung zutreffend ist, lässt sich damit nicht beantworten. Gleiches gilt für die vom Antragsgegner im vorliegenden Verfahren abgegebenen Erklärungen zum Rechtscharakter der Veranstaltung. Der Umstand, dass der Antragsgegner mit den Bewerbern privat-rechtliche Verträge über die Nutzung der Standplätze schließt, lässt gleichfalls keinen Rückschluss darauf zu, dass die Kirmes als gemeindliche Einrichtung privat-rechtlich organisiert ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, ist bei der Benutzung von gemeindlichen Einrichtungen nämlich zwischen dem Anspruch auf Zugang zu der Einrichtung einerseits und den Modalitäten der Benutzung andererseits zu unterscheiden. Ersterer sei regelmäßig nach öffentlichem Recht zu beurteilen, während das Benutzungsverhältnis auch privatrechtlich ausgestaltet sein könne. Sog. Zwei-Stufen-Theorie, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Mai 1990 - 7 B 30.90 -, NVwZ 1991, 59, vom 6. März 1990 - 7 B 120.89 -, JZ 1990, 446, und vom 21. Juli 1989 - 7 B 184.88 -, NJW 1990, 134 sowie Urteil vom 28. März 1969 - 7 C 49.67 -, Buchholz, 11 Art. 21 GG Nr. 1, Die vom Antragsgegner zu Grunde gelegten „Zulassungsbedingungen“ trennen ebenfalls begrifflich zwischen der Zulassung und der Überlassung. Auch sonst sind keine Indizien vorhanden, die für eine insgesamt privat-rechtliche Organisation der Kirmes sprechen. Die Vermutung, dass die für die Allgemeinheit durchgeführte Kirmes eine kommunale „öffentliche“ Einrichtung ist, sieht der Senat nach alledem nicht als widerlegt an. 2. Das Verwaltungsgericht hat weiter festgestellt, der Antragsteller habe mangels einer ordnungsgemäß begründeten Entscheidung einen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags. Zur Begründung weist es darauf hin, dass – abgesehen von dem Unternehmen D. - sämtliche anderen Bewerber bei den verschiedenen Auswahlkriterien dieselbe Punktzahl erzielt hätten, sich aber bereits anhand einer überschlägig vorgenommen Sichtung der vorgelegten Prospektunterlagen deutliche Unterschiede hinsichtlich der Betriebsweise der einzelnen Fahrgeschäfte ergäben. Im Übrigen verberge sich hinter dem Auswahlkriterium „Attraktivität des Beschickers“, auf dem die Zulassung des Unternehmens D. beruhe, letztlich nichts anderes als das Merkmal „bekannt und bewährt“. Bei einer Kirmes in der Größenordnung der O. Kirmes erscheine das vorrangige Abstellen auf dieses Kriterium, bei dem das Unternehmen D. 5 Punkte, die übrigen drei allerdings nur 1 Punkt erhalten hätten, als rechtswidrig. Dagegen wendet der Antragsgegner ein, dass nach der Rechtsprechung des Senats - was zutrifft - vgl. Urteil vom 12. November 1990 - 4 A 1151/89 -, GewArch 1991, 229; vgl. dazu ferner BVerwG, Urteil vom 27. April 1984 – 1 C 24.82 -, GewArch 1984, 265, jeweils zu § 70 GewO, auch das Merkmal „bekannt und bewährt“ ein zulässiges Auswahlkriterium darstellt. Ob damit die vom Verwaltungsgericht insoweit geltend gemachten Bedenken ausgeräumt sind, braucht der Senat aber nicht zu entscheiden. Denn die weitere Begründung des Verwaltungsgerichts, die Auswahlentscheidung sei auch deshalb fehlerhaft, weil sich schon anhand der von den konkurrierenden Betrieben eingereichten Prospektunterlagen deutliche (im Einzelnen näher bezeichnete) Unterschiede hinsichtlich der Betriebsweise ergäben , die durchaus zu einer unterschiedlichen Einstufung bzw. Bewertung hätten führen können, hat der Antragsgegner nicht angegriffen. Damit bleibt es bei der Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass es an einer nachvollziehbaren Begründung für die Ablehnung des Zulassungsantrags des Antragstellers fehlt und der Antragsteller einen Anordnungsanspruch auf Neubescheidung hat. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 GKG. Hinsichtlich der Streitwertfestsetzung I. Instanz macht der Senat von seiner Änderungsbefugnis (§ 63 Abs. 3 GKG) Gebrauch und legt, weil es um eine Vorwegnahme der Hauptsache geht, den vom Antragsteller erwarteten Gewinn (10.000 Euro) seiner Festsetzung zu Grunde; dieser ist für das Beschwerdeverfahren zu halbieren, weil hier nur noch um die Neubescheidung gestritten wird. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.