12 A 2425/07

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt. Der Kläger trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind. G r ü n d e : Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Es vermag die Annahme des Verwaltungsgerichts, eine Weiterbeschäftigung des Klägers bei der Beigeladenen sei nach der maßgebenden Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (28. Februar 2005) nicht möglich gewesen, nicht zu erschüttern. Dabei kommt es hier auf eine konkrete Begriffsbestimmung des Arbeitsplatzes i.S.d. § 89 Abs. 1 Satz 3 SGB IX nicht an. Bezieht man in den Begriff des Arbeitsplatzes auch einen im Einzelfall gegebenen räumlich-gegenständlichen Rahmen mit ein, innerhalb dessen der Betroffene seine Arbeitsleistung erbringt, wäre hier mit der - unstreitigen - Auflösung des Fuhrparks von einem Fortfall des bisherigen Arbeitsplatzes des Klägers als Fahrer eines Fuhrparkfahrzeuges auszugehen; im Rahmen des § 89 Abs. 1 Satz 3 SGB IX würde sich dann die Frage stellen, ob eine Weiterbeschäftigung des Klägers als Fahrer auf einem anderen Arbeitsplatz möglich und für den Arbeitgeber zumutbar ist. Versteht man demgegenüber unter einem Arbeitsplatz lediglich die abstrakte Tätigkeit, hier also die Tätigkeit des Klägers als Fahrer, käme es im Rahmen des § 89 Abs. 1 Satz 3 SGB IX darauf an, ob der Kläger im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung im Betrieb der Beigeladenen noch als Fahrer - in Vollzeit oder in Teilzeit - hätte beschäftigt werden können. In beiden Fällen ist insoweit entscheidend, ob im Betrieb der Beigeladenen nach der Auflösung des Fuhrparks im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung der objektive Bedarf an durch Fahrer zu erbringende Fahrleistungen dauerhaft noch so hoch gewesen ist, dass der Kläger als Fahrer - in Vollzeit oder in Teilzeit - hätte beschäftigt werden können. Die damit im Rahmen des § 89 Abs. 1 Satz 3 SGB IX maßgebende Bedarfslage entspricht insoweit dem Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung, wie es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Rahmen des § 1 Abs. 2 KSchG festzustellen ist. Danach kommt es darauf an, ob unter Respektierung einer etwa bindenden Unternehmerentscheidung mit einem geringeren oder veränderten Arbeitsanfall auch das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung für den gekündigten Arbeitnehmer entfallen oder innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer gesunken ist. Vgl. etwa: BAG, Urteil vom 30. Mai 1985 - 2 AZR 321/84 -, NZA 1986, 155 f. Zu dem danach maßgebenden Bedarf an durch Fahrer wie den Kläger zu erbringenden Fahrleistungen hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass die Arbeiten am Umsetzer vor der Reduzierung des Fahrerlagers unstreitig von den Fahrern und auch den Versandmitarbeitern mitbewältigt worden seien. Nach der Reduzierung des Fahrerlagers, so das Verwaltungsgericht, hätten aufgrund der unternehmerischen Entscheidung der Beigeladenen in erster Linie Mitarbeiter des Versandes den Umsetzer bedienen sollen, denn der Umfang der Tätigkeiten am Umsetzer hätte schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers selbst vor der erheblichen Personalreduzierung im Jahre 2004 keinen vollschichtigen Arbeitsplatz ausgemacht. Die danach vom Verwaltungsgericht angenommene unternehmerische Entscheidung der Beigeladenen, die - unstreitig nach wie vor zu erbringenden - Fahrleistungen am Umsetzer nunmehr im Wesentlichen zwischen den Versandmitarbeitern aufzuteilen, wird in der Zulassungsbegründung nicht grundsätzlich in Frage gestellt; insoweit wird lediglich dargelegt, dass nach dem widersprüchlichen Vortrag der Beigeladenen unklar sei, wieviele Personen sich die Fahrtätigkeiten am Umsetzer teilen sollten. Auf die konkrete Zahl kommt es jedoch nicht an. Ist, wie oben dargelegt, sowohl nach § 89 Abs. 1 Satz 3 SGB IX als auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 1 Abs. 2 KSchG auf den nach einer etwa bindenden unternehmerischen Entscheidung verbleibenden Bedarf abzustellen, und hat - wie hier - das Verwaltungsgericht eine derartige unternehmerische Entscheidung über die Neuverteilung von anfallenden Tätigkeiten angenommen, ohne dass dies im Zulassungsverfahren durchgreifend in Frage gestellt worden ist, muss, um im Rahmen des Zulassungsverfahrens und der insoweit bestehenden Darlegungsobliegenheit (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) den Fortbestand eines Arbeitsplatzes zu begründen, im einzelnen dargelegt werden, dass auch nach der unternehmerischen Entscheidung noch ein dauerhafter Bedarf für die von dem gekündigten Arbeitnehmer ausgeübte Tätigkeit gegeben gewesen ist. Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass dargelegt werden muss, dass auch nach der unternehmerischen Entscheidung, die Fahrtätigkeiten am Umsetzer auf die Versandmitarbeiter aufzuteilen, der tatsächliche Bedarf an Fahrleistungen am Umsetzer in dem hier maßgebenden Zeitpunkt der Kündigung Ende Februar 2005 gleichwohl noch so hoch gewesen ist, dass eine dauerhafte Fahrtätigkeit am Umsetzer in Vollzeit oder in Teilzeit erforderlich gewesen ist. Dabei kann entgegen der Auffassung des Klägers nicht auf den abstrakten - und unstreitig fortbestehenden - Bedarf an Fahrleistungen am Umsetzer abgestellt werden; vielmehr ist die Arbeitsleistung der Versandmitarbeiter am Umsetzer mit einzubeziehen, da ihre Arbeitsleistung am Umsetzer den tatsächlichen Bedarf an weiteren Arbeitskräften am Umsetzer vermindert. An der hiernach erforderlichen Darlegung fehlt es. Dass nach der Auflösung des Fuhrparks und der Reduzierung des Fahrerlagers die Versandmitarbeiter trotz der unternehmerischen Entscheidung, die Fahrleistungen am Umsetzer auf sie zu verteilen, etwa den Umsetzer im Februar 2005 tatsächlich nicht mitbedient haben oder aufgrund ihrer eigenen Arbeitsbelastung im unmittelbaren Versandbereich nicht mitbedienen konnten, oder dass über die Arbeitsleistung der Versandmitarbeiter am Umsetzer hinaus noch ein weitergehender Bedarf an durch Fahrer wie den Kläger zu erbringenden Fahrleistungen am Umsetzer bestanden hat, oder dass die erforderlichen Fahrleistungen am Umsetzer durch die Versandmitarbeiter nur unter Ableistung von Überstunden erbracht werden konnten, wird nicht einmal ansatzweise substantiiert dargelegt. Dem Umstand, dass nach der Kündigung des Klägers ab April 2005 Herr G. am Umsetzer eingesetzt worden ist, kommt allein keine zwingende Indizwirkung dahingehend zu, dass bereits im Zeitpunkt der Kündigung des Klägers ein dauerhafter Bedarf an Fahrleistungen am Umsetzer bestanden hat, der nicht bereits durch andere Mitarbeiter im Rahmen ihrer regulären Tätigkeit mit abgedeckt worden ist, und der eine Vollzeit- oder eine Teilzeitbeschäftigung am Umsetzer gerechtfertigt hätte; der Einsatz von Herrn G. am Umsetzer schließt vielmehr die Möglichkeit einer schlichten organisatorischen - arbeitsrechtlich veranlassten - Verlagerung der bis zu diesem Zeitpunkt von den Versandmitarbeitern im Rahmen ihrer regulären Tätigkeit bedarfsdeckend erbrachten Fahrleistungen nicht aus. Daher greift auch der weitere, das Bestehen eines Bedarfs an Fahrleistungen am Umsetzer voraussetzende Einwand nicht durch, das Vorgehen der Beigeladenen ziele darauf ab, gerade ihn als Behinderten loszuwerden. Auch lässt sich im Hinblick hierauf nicht feststellen, dass die Beigeladene eine offensichtlich fehlerhafte Sozialauswahl vorgenommen hat. Dementsprechend weist die Rechtssache weder besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf noch hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Das Vorbringen des Klägers, das Verwaltungsgericht habe die Möglichkeit einer Beschäftigung des Klägers im Versand nicht aufgeklärt und trotz Beweisantritts die Zeugen Boltz und Ackermann nicht vernommen, reicht zur Darlegung des Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht aus, da die damit verbundenen Behauptungen des Klägers nicht schon aus sich heraus geeignet sind, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils hervorzurufen. Der Senat wertet das Vorbringen ungeachtet der materiell-rechtlichen Einkleidung jedoch zugleich als Geltendmachung von Verfahrensmängeln i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, nämlich als Rüge der Versagung rechtlichen Gehörs bzw. der Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 VwGO). Diese Rügen greifen aber nicht durch, weil insoweit Rügeverlust eingetreten ist. Der anwaltlich vertretene Kläger hat sein Rügerecht verloren, weil er nicht alle prozessualen Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um sich rechtliches Gehör zu verschaffen. Zu den verfahrensrechtlichen Befugnissen, von denen ein Rechtsanwalt erforderlichenfalls Gebrauch machen muss, um den Anspruch des von ihm vertretenen Beteiligten auf rechtliches Gehör durchzusetzen, zählt insbesondere auch die Stellung eines unbedingten Beweisantrages in der mündlichen Verhandlung, der gemäß § 86 Abs. 2 VwGO nur durch einen Gerichtsbeschluss, der zu begründen ist, abgelehnt werden kann. Die begründete Ablehnung des Beweisantrages ermöglicht es dem Antragsteller zu ersehen, ob er neue, andere Beweisanträge stellen oder seinen Vortrag ergänzen muss. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. April 1986 - 9 C 318.85 -, NVwZ 1986, 928 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2007 - 12 A 189/06 -. Die darüber hinaus mit der Aufklärungsrüge geltend gemachte Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes setzt u.a. die Darlegung voraus, dass die unterlassene Aufklärung vor dem Tatsachengericht rechtzeitig gerügt worden ist. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. August 1997 - 8 B 165.97 -; OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2007 - 12 A 189/06 -. Diesen Anforderungen genügt die Darlegung schon deshalb nicht, weil daraus nicht ersichtlich ist, dass der anwaltlich vertretene Kläger die unterlassene Aufklärung in der mündlichen Verhandlung am 25. Juni 2007 gegenüber dem Verwaltungsgericht angesprochen und gerügt hat. Dem insoweit maßgebenden Protokoll der mündlichen Verhandlung ist eine derartige Rüge nicht zu entnehmen. Auch im Zulassungsantrag ist hierzu nichts ausgeführt. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Das angefochtene Urteil ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).