13 B 2610/06

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 23. Februar 2005 - 16 L 3117/04 - und der Senatsbeschluss vom 19. August 2005 - 13 B 426/05 - werden mit Ausnahme der Kostenentscheidungen und der Streitwertfestsetzungen geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 11. August 2004 wird hinsichtlich Ziffern 1, 2 und 3 der Verfügung wiederhergestellt und hinsichtlich Ziffer 7 der Verfügung, soweit diese Ziffern 1, 2 und 3 der Verfügung betrifft, angeordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Abänderungsverfahrens. Der Streitwert wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt. G r ü n d e: Der nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO zulässige Abänderungsantrag der Antragstellerin ist begründet. Das Interesse der Antragstellerin, Ziffern 1, 2 und 3 der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 11. August 2004 bis zur abschließenden Entscheidung in der Hauptsache nicht nachkommen zu müssen bzw. von diesbezüglichen Vollstreckungsmaßnahmen (vgl. Ziffer 7 der genannten Ordnungsverfügung) verschont zu bleiben, überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse. Bei der Interessenabwägung schlägt allerdings der Umstand, dass der Senat durch das Urteil vom 07. November 2006 - 13 A 1314/06 - Ziffern 1, 2, 3 und 7, letztere soweit diese die Ziffern 1, 2 und 3 betrifft, der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 11. August 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 03. Dezember 2004 aufgehoben hat, weil diese nach Auffassung des Senats rechtswidrig sind und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzen, nicht maßgeblich zu deren Gunsten durch. Zwar ist nach allgemeiner Ansicht die Einbeziehung der Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren sachgerecht und geboten. Das kann aber bei einem erlassenen Urteil, dessen Rechtskraft noch nicht eingetreten ist, nicht zu einem Automatismus dahin führen, die Erfolgsaussichten als abschließend geklärt und demgemäß die Interessen des Unterlegenen als von vornherein nicht schutzwürdig zu werten, mithin einem Antrag nach § 80 Abs. 5 bzw. Abs. 7 Satz 2 VwGO ohne weiteren Blick auf die Interessenlage zu entsprechen. Insofern zeigt schon der Ausschluss der Möglichkeit, Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen über die Kosten hinaus für vorläufig vollstreckbar zu erklären (vgl. § 167 Abs. 2 VwGO), dass einer noch offen stehenden Überprüfung eines verkündeten Urteils Gewicht zukommt. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. März 2006 - 20 B 31/06.AK -, juris. Der Senat sieht sich daher - ohne dass darin eine Relativierung seines Urteils liegt - nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde des dortigen Beklagten (hier: Antragsgegner), gehindert, in der Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO eine eindeutige Aussage zum Erfolg in der Hauptsache zu Grunde zu legen, und entscheidet losgelöst von der Frage der Erfolgsaussichten. Dies schließt aber nicht aus, auf Erkenntnisse aus dem angeführten Urteil zurückzugreifen. Unter Berücksichtigung der dortigen - das zwischen der Antragstellerin und der F. B. W. vereinbarte Vertriebskonzept betreffenden - Erkenntnisse kann insbesondere den Gesichtspunkten der Arzneimittelsicherheit und der Sicherstellung der Arzneimittelversorgung kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden. Auch die den Beschluss des Senats vom 19. August 2005 - 13 B 426/05 - (mit- )tragende Annahme einer "negativen Vorbildfunktion" ist - wie schon der Antragsgegner in der Antragserwiderung ausgeführt hat - entfallen. Vor diesem Hintergrund sowie wegen der (weiteren) wirtschaftlichen Nachteile, die der Antragstellerin entstünden, wenn sie entgegen ihren Planungen, vgl. insoweit: Der Tagesspiegel online vom 22. November 2006, "Drogeriekette dm nimmt Rezepte an", nicht in Kürze die Kooperation mit der F. B. W. wieder aufnehmen könnte, gebührt dem Suspensivinteresse der Antragstellerin (nunmehr) der Vorrang gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse. Der Senat nimmt mit seiner Entscheidung dem Bundesverwaltungsgericht nicht die Möglichkeit einer Entscheidung nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO, so dass auch mit Blick auf die zwischenzeitlich erhobene Nichtzulassungsbeschwerde keine Veranlassung besteht, von einer Entscheidung über den Abänderungsantrag (zunächst) abzusehen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG in Verbindung mit § 52 Abs. 1 GKG. Diese Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).