1 A 2735/03.PVB

Die Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Entscheidung erster Instanz wie folgt neu gefasst wird: Es wird festgestellt, dass die Übertragung von Referatsleitungen, die im Rahmen der so genannten Topfwirtschaft verwaltet werden, an Beamte der Besoldungsgruppe A 14 und vergleichbare Angestellte im Bundesministerium für Bildung und Forschung der Mitbestimmung des Personalrates unterliegt. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. G r ü n d e : I. Die Beteiligten streiten um die Frage, ob die Übertragung einer Referatsleitung der Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 (bzw. nach § 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 1. Mitbestimmungstatbestand) BPersVG unterliegt, wenn diese Maßnahme einen Dienstposten betrifft, dem eine Planstelle nicht zugeordnet ist, und sie einen Beamten betrifft, der in der Besoldungsgruppe A 14 Bundesbesoldungsordnung (Oberregierungsrat) eingestuft ist. Dem Streit liegen Vorgänge um die Besetzung der Stelle des Referatsleiters des Referates M. 29(früher: A. 30) im Bundesministerium für Bildung und Forschung zugrunde. Die Stelle wurde ausgeschrieben. Auf sie bewarben sich sechs Beschäftigte der Dienststelle. Von denen wurde der damalige Oberregierungsrat I. durch die Dienststellenleitung zur Besetzung vorgesehen. Hiervon wurde der Antragsteller unterrichtet. Eine Mitbestimmung wurde nicht eingeräumt. Die Stelle ist inzwischen mit Zustimmung des Antragstellers an den zwischenzeitlich beförderten Regierungsdirektor I. vergeben worden, nachdem der 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in einem diese Stelle betreffenden Konkurrentenstreit durch einstweilige Anordnung vom 3. Mai 2004 in dem Verfahren 1 B 333/04 der Beteiligten die Stellenbesetzung untersagt hatte, bevor nicht eine Beteiligung des Antragstellers auf der Grundlage von § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG erfolgt ist. Die Beteiligte ist diesem Beschluss nachgekommen. Sie vertritt allerdings nach wie vor allgemein und so auch aus Anlass des gegebenen Rechtsstreits grundsätzlich die Auffassung, dass Maßnahmen der vorliegenden Art nicht der Beteiligung des Antragstellers durch Mitbestimmung unterliegen. Der Ende des Jahres 2002 zwischen den Beteiligten entbrannte Streit über die Mitbestimmungspflichtigkeit des streitanlassgebenden Falles führte zur Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes durch den Antragsteller bei der Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts Köln. Hier hat der Antragsteller im Einzelnen geltend gemacht, dass die Beteiligte bei der Vergabe höherbewerteter Dienstposten nach dem Modell der so genannten Topfwirtschaft verfahre. Die vorhandenen Planstellen nach A 15/A 16 und B 3, die für Referatsleitungen vorgesehen seien, deckten die Gesamtzahl der Referatsleiterstellen nicht ab. Sie würden von Fall zu Fall auf die nicht einzeln bewerteten Dienstposten verteilt, sobald eine Beförderung anstehe. Referentenfunktionen würden den Besoldungsgruppen A 13 bis A 15 zugeordnet. Bei der Referatsleitung handele es sich deshalb um höher zu bewertende Tätigkeiten im Sinne des § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG. Unter Berufung auf die Rechtsprechung des Fachsenats, Beschluss vom 5. Juli 2001 - 1A 4182/99.PVB -, RiA 2002, 97 = PersV 202, 218 = PersR 2002, 81 und des Bundesverwaltungsgerichts, Beschluss vom 8. Dezember 1999 - 6 P 10.98 -, PersR 2000, 202 = ZfPR 2000, 171 = ZTR 2428 = ZBR 2000, 341, sowie unter Darlegung funktioneller Unterschiede betreffend den Aufgabenbereich eines Referatsleiters auf der einen, eines Referenten auf der anderen Seite, hat der Antragsteller seinen Rechtsstandpunkt ins Einzelne gehend vertieft. Er hat beantragt, festzustellen, dass die Übertragung der Leitung des Referats M. 29 an Oberregierungsrat I. seiner - des Antragstellers - Mitbestimmung unterliegt. Die Beteiligte hat beantragt, den Antrag abzulehnen. Sie hat als unstreitig gestellt, dass die in Rede stehenden Dienstposten von Referatsleitern nicht bewertet sind. Die Planstellen würden im Rahmen der so genannten Topfwirtschaft verwaltet. Ein Oberregierungsrat habe als Referatsleiter keine besseren Aussichten auf eine Beförderung zum Regierungsdirektor als ein Referent. Es bestehe lediglich die Verwaltungspraxis, Referenten nicht zum Ministerialrat zu befördern. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 9. Mai 2003 hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die Übertragung der Leitung des Referats M. 29 an Oberregierungsrat I. der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt. Auf die den Beteiligten bekannte Begründung dieser Entscheidung wird Bezug genommen. Gegen diesen Beschluss richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und auch ausreichend begründete Beschwerde, mit der die Beteiligte im Wesentlichen geltend macht, die Referatsleiterstellen würden generell nicht bewertet, könnten deswegen den Besoldungsgruppen A 15 bis B 3 nicht zugeordnet werden. Allerdings würden bei Beurteilungen Referenten und Referatsleiter jeweils eine Vergleichsgruppe bilden. Auch eröffne die Übertragung einer Referatsleiterfunktion eine zusätzliche Bewährungschance. Diese habe jedoch nicht die alsbaldige Beförderung zum Regierungsdirektor zur Folge. Wenn Oberregierungsräten eine Referatsleitung übertragen würde, so erfolge dies wegen ihrer besonderen Qualifikation, die in der Regel zu ihrer Beförderung führe. Die Dienstpostenübertragung als solche habe dagegen nicht zwangsläufig die Beförderung zur Folge. Mit der Übertragung der Referatsleitung sei keine sich konkret abzeichnende Beförderungschance eröffnet, die rechtlich abgesichert sei. Der Antragsteller hat mit Blick auf die mitbestimmende Beteiligung an der Dienstpostenbesetzung seinen Antrag I. Instanz auf einen so genannten abstrakten Globalantrag umgestellt. Er beantragt nunmehr sinngemäß, festzustellen, dass die Übertragung von Referatsleitungen, die im Rahmen der so genannten Topfwirtschaft verwaltet werden, an Beamte der Besoldungsgruppe A 14 und vergleichbare Angestellte im Bundesministerium für Bildung und Forschung der Mitbestimmung des Personalrates unterliegt. Die Beteiligte beantragt sinngemäß, den Beschluss der Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts Köln vom 9. Mai 2003 abzuändern und den neu gefassten Antrag des Antragstellers abzulehnen. Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er weist darauf hin, dass die Referatsleitung eine im Vergleich zur Referentenstellung andere, höhere Hierarchieebene mit grundlegend anderen (Leitungs-)Funktionen betreffe und unabdingbare Voraussetzung dafür sei, den Status eines Ministerialrates zu erreichen. Die Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung ohne vorhergehende mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Wegen des Einverständnisses der Beteiligten entscheidet der Fachsenat ohne vorhergehende Anhörung der Beteiligten, § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. §§ 90 Abs. 2 und 83 Abs. 4 Satz 3 ArbGG. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Der Antragsteller hat nach Durchführung der Mitbestimmung aus Anlass der Stellenbesetzung, wie sie in dem Beschluss des 1. Senats des OVG NRW vom 3. Mai 2004 - 1 B 333/04 - gefordert worden ist, zu Recht den auf den konkreten streitanlassgebenden Fall bezogenen Antrag auf einen (abstrakten Global-)Antrag umgestellt, der die hinter dem streitanlassgebenden Fall stehende Rechtsfrage in hinreichend bestimmter Anknüpfung an jenen Fall zur Entscheidung des Fachsenats stellt. Ein Streit zwischen den Beteiligten über diese Frage ist für die Zukunft mit mehr als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Der nach alledem zulässige Antrag ist auch begründet. Wird Referenten in einer Dienststelle der Beteiligten eine Referatsleitung zur Aufgabenwahrnehmung übertragen, liegt hierin in jedem Falle die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit im Sinne des § 76 Abs. 1 Nr. 3, § 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 1. Mitbestimmungstatbestand BPersVG. Auf die Frage, ob die Referatsleitung als Funktionsstelle einem Beamten (oder vergleichbar eingestuften Angestellten) übertragen wird, dessen Amt in die Besoldungsgruppe A 14 oder A 15 Bundesbesoldungsordnung eingestuft ist, kommt es ebenso wenig an wie auf den Umstand, dass weit mehr Funktionsstellen als Planstellen im Bereich der Referatsleitung vorhanden sind. Das ergibt sich aus den folgenden Erwägungen: Die Referatsleitung wird nach den Besoldungsgruppen A 15, A 16 bis B 3 eingestuft, wenn sie mit einer Planstelle verbunden wird. Gegenüber der Referentenstelle wird sie deswegen zweifellos besoldungsmäßig höher bewertet. Ist die Referatsleitung nicht mit einer Planstelle verbunden, müsste sie schon deswegen höher bewertet werden als die Referentenstelle. Dass dies nicht in jedem Falle in Aussicht steht, weil die Planstellen knapper sind als die zu besetzenden Funktionsstellen, lässt die Mitbestimmungspflichtigkeit der Übertragung der Referatsleitung an einen Referenten nicht entfallen. Denn die Aussicht, das Amt eines Referatsleiters als Statusamt verliehen zu bekommen, ist ausschließlich dann gegeben, wenn der entsprechende Dienstposten von dem Bewerber um die Beförderung zum Zwecke der Erprobung wahrgenommen worden ist. Jeder Referent, dem diese Möglichkeit zur Bewährung nicht eingeräumt worden ist, ist demgegenüber chancenlos. Dass die Konkurrenz um die Beförderung auf eine Referatsleitung weiterhin unter den im Ergebnis überzähligen Inhabern der entsprechenden Funktionsposten anhält, ist demgegenüber nicht von Belang: Die Mitbestimmung für die beabsichtigte Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit ist nicht für den Fall ausgeschlossen, dass später eine weitere Mitbestimmung zur Beförderung anstehen könnte. (Was im Übrigen nicht der Fall ist, soweit eine nach A 16 und höher eingestufte Planstelle vergeben werden soll). Ihre Rechtfertigung findet die Mitbestimmung wegen Übertragung höher zu bewertender Tätigkeit gerade in Fällen wie hier darin, dass mit der Übertragung der Referatsleitung auf einen bestimmten Bewerber das Feld der Gesamtheit der Bewerber um die Beförderung auf eine entsprechende Planstelle vorausgreifend wesentlich verengt wird. In diesem Umstand liegt der Bezugspunkt für die Bewertung der Übertragung der Referatsleiterstelle als Verschaffung eines auswahlerheblichen Rechtsvorteils, der deutlich über eine bloße tatsächliche Beförderungschance hinaus geht, weil insoweit eine für den Regelfall jedenfalls letztlich nicht mehr umkehrbare Vorentscheidung über das Bewerberfeld um eine Beförderung auf eine Referatsleiterstelle getroffen wird. Insoweit ist ferner zu berücksichtigen, dass die Mitbestimmung nicht erst dann greift, wenn eine verbindliche Vorwegnahme der Entscheidung über die spätere Beförderung vorliegt. Andererseits ist die Erweckung bloßer Hoffnungen auf eine spätere Beförderung kein Fall des § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG. Um einen derartigen Fall handelt es sich in den hier zu beurteilenden Fällen aber schon deswegen nicht, weil die Einräumung der Chance, sich innerhalb eines - bezogen auf die Gesamtheit der Referenten - deutlich verengten Bewerberfeldes für die Beförderung auf eine Referatsleitung durchzusetzen, gegenüber dem Verbleiben in der Stellung eines Referenten die Bewährungschance dem Grunde nach und damit im angeführten Sinne einen auswahlerheblichen Rechtsvorteil verschafft. In der Übertragung einer Referatsleitung an einen Referenten liegt deswegen in jedem Falle die Verschaffung eines so genannten Beförderungsdienstpostens. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2004 - 1 B 333/04 -, PersV 2004, 676 ff. = ZfBR 2004, 326 ff. mit Anmerkung von Vogelgesang Seite 330 ff. = PersR 2005, 78 ff. = ZPR 2005, 40. Wird dementsprechend durch die Übertragung des Dienstposten im Ergebnis die Möglichkeit zum "Bewährungsaufstieg" eingeräumt, kann die deswegen nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG generell greifende Mitbestimmung nicht davon abhängig gemacht werden, mit welchem Grad von Wahrscheinlichkeit im Einzelfall der für die Dienstpostenübertragung vorgesehene Beschäftigte am Ende auch eine entsprechende Planstelle erhalten wird oder gar zuvor vom Dienstposten wieder - etwa wegen Nichtbewährung - abberufen wird. Unerheblich ist deswegen auch, in welchem zahlenmäßigen Verhältnis die Funktionsposten (Referatsleitungen) zu den zur Zeit vorgehaltenen einschlägigen Planstellen stehen. Denn die Mitbestimmung soll und muss gerade deswegen greifen, um bei der Festlegung des Kreises derer, die nach den Vorstellungen der Dienststellenleitung das Nadelöhr der Dienstpostenübertragung (Referatsleitungen betreffend) bewältigen sollen, eine Überprüfung der Auswahlentscheidung der Dienststellenleitung zu ermöglichen. Die Mitbestimmung ist nicht durch § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen. Diese Norm greift hier schon deswegen nicht, weil die mit dem Globalantrag umschriebene Fallgestaltung nicht den Fall betrifft, in welchem eine Beamtenstelle der Besoldungsgruppe A 16 tatsächlich übertragen worden ist: Die Wahrnehmung - auch im Sinne des Einrückens in diese Stelle - der Aufgaben aus einer Beamtenstelle der Besoldungsgruppe A 16 oder höher bzw. eines entsprechenden Angestelltendienstpostens führt indes nur dann zum Ausschluss der Mitbestimmung nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG, wenn Funktion und Stelle auch tatsächlich organisatorisch miteinander verbunden sind, für die Funktion also tatsächlich eine Planstelle nach A 16 oder höher bzw. eine Planstelle nach einer entsprechenden Vergütungsgruppe für Angestellte ausgewiesen ist. Diese Anforderung rechtfertigt sich aus dem Ausnahmecharakter der Vorschrift, der ihre eng am Wortlaut ausgerichtete Anwendung nahe legt. Sie ist aber auch gerade in Fällen wie hier geboten, in denen anderenfalls die nicht nur haushaltsrechtlich problematische Handhabung der so genannten Topfwirtschaft, zu ihr vgl. insbesondere OVG NRW, Beschluss vom 30. August 1985 - 1 B 319/85 -, ZBR 1986, 54 ff., zu beliebig handhabbaren Stellenverschiebungen zum Zwecke der Anwendung von § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG führen könnte. Die Norm erreicht ihren eigentlichen Zweck, die Mitbestimmung bei Personalangelegenheiten betreffend höherwertige Dienstposten nicht vorzusehen, in diesen Fällen freilich nicht. Die genannte Voraussetzung für die Anwendung von § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ist in den dem Antrag zugrunde gelegten abstrakten Fallgestaltungen nicht erfüllt, weil unstreitig die dann in Rede stehenden Leitungsfunktionen/Dienstposten im Rahmen der so genannten Topfwirtschaft eine haushaltsmäßige Erfassung als (bewertete) Planstellen nicht aufweisen. Sind Planstelle und Funktion deswegen organisatorisch nicht verbunden, kommt es auf die bloß interne Bewertung dieser Dienstposten im gegebenen Zusammenhang nicht an. Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 5. Juli 2001 - 1 A 4182/99.PVB - a.a.O. Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren. Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, damit die hinter dem abstrakten Antrag stehende Rechtsfrage als einer grundsätzlich klärungsbedürftigen der vereinheitlichenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zugeführt werden kann.