7 A 357/02

Das angefochtene Urteil wird geändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. und einschließlich der erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. Ihre zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten trägt die Beigeladene zu 1. selbst. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Die Rechtsvorgängerin der Klägerin stellte unter dem 15./16. Dezember 1997 eine "Bauvoranfrage für die Errichtung von zwei Windkraftanlagen des Typs E-66 vom Hersteller Enercon mit einem Rotordurchmesser von 66 m und einer Nabenhöhe von 66,80 m auf dem Gemeindegebiet von N. ". Die Anlagen sollten auf den Baugrundstücken N. , Gemarkung X. , Flur 2, Flurstücke 131 und 132 errichtet werden. Die Antragstellerin fügte dem Antrag unter anderem eine Liegenschaftskarte, den Auszug aus der Deutschen Grundkarte, eine Grenzabstandsberechnung sowie nähere Angaben zu den vorgesehenen Windkraftanlagen bei. Die vorgesehenen Standorte liegen in ca. 240 m Höhe ü.NN. auf dem T. , der an seiner höchsten Stelle eine Höhe von etwa 245 m ü.NN. erreicht. Die nächstgelegene Wohnbebauung (X. -Süd) liegt nordöstlich in einer Entfernung von ca. 350 m: sie besteht aus ca. 10 Häusern. Die Beigeladene zu 2. hat im Jahre 1981 für diesen Bereich eine Satzung gemäß § 34 Abs. 2 BBauG erlassen, die vom Regierungspräsidenten L. unter Ausschluss einer Teilfläche genehmigt wurde. Die Beigeladene zu 2. vermerkte im Vorprüfungsbericht unter anderem, die Erschließung im Sinne von § 4 Abs. 1 BauO NRW sei nicht gesichert und verweigerte ihr Einvernehmen mit der Begründung, der Mindestabstand gemäß Windenergieerlass vom 29. November 1996 zur nächsten Wohnbebauung sei unterschritten, die immissionsrechtlichen Grenzwerte würden nicht eingehalten und das Landschaftsbild werde beeinträchtigt. Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 16. April 1998 mit der Begründung ab, es sei mit zu hohen Lärmbelästigungen für die Bewohner von X. - Süd zu rechnen, zudem habe die Beigeladene zu 2. ihr Einvernehmen verweigert. Dem Widerspruch half der Beklagte nicht ab. Auf durch die Widerspruchsbehörde veranlasste Aufforderung des Beklagten legte die Klägerin eine Schallprognose vom April 1999 vor. Die Beigeladene zu 1. entschied über den Widerspruch nicht. Am 10. November 1999 hat die Klägerin Untätigkeitsklage erhoben und beantragt, den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 16. April 1998 zu verpflichten, ihr den am 17. Dezember 1997 beantragten Bauvorbescheid zur Errichtung von zwei Windenergieanlagen in N. , Gemarkung X. , Flur 2, Flurstücke 131 und 132 zu erteilen. Der Beklagte und die Beigeladenen haben beantragt, die Klage abzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage nach einer Ortsbesichtigung mit der Begründung stattgegeben, dem privilegierten Vorhaben ständen öffentliche Belange nicht entgegen. Der Senat hat auf die Anträge des Beklagten und der Beigeladenen zu 2. mit Beschluss vom 22. März 2002 deren Berufungen zugelassen. Die Berufungsführer haben innerhalb der Berufungsbegründungsfrist jeweils einen Berufungsantrag gestellt und die Berufung begründet. Die Klägerin hat während des Berufungsverfahrens den ursprünglichen Klageantrag geändert und ist zur Fortsetzungsfeststellungsklage übergegangen, nachdem sie die Verfügungsbefugnis über die Baugrundstücke verloren hat. Der Beklagte und die Beigeladene zu 2. tragen im Wesentlichen zur Begründung ihrer Berufungen vor: Das Vorhaben beeinträchtige die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert. Das Landschaftsbild werde verunstaltet. Zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht eine abschließende Entscheidung zur Lärmproblematik offen gelassen. In X. -Süd würden Schatteneffekte auftreten, die ein gesundes Wohnen nicht mehr zuließen. Die Erschließung sei nicht gesichert. Die zu bebauenden Parzellen grenzten an Wege an, die im Eigentum der Beigeladenen zu 2. ständen. Die Wegeparzellen seien im Rahmen einer Flurbereinigung entstanden und als Wirtschaftswege ausgewiesen. Sie könnten die schweren Lkw, die für den Antransport der Windenergieanlage benötigt würden, auf Grund des Wegeunterbaus und ihrer Breite von nur 3 m nicht aufnehmen. Ein Erschließungsangebot der Klägerin liege nicht vor. Der Beklagte trägt darüber hinaus vor, die Windkraftanlage beeinträchtige die Avifauna. Im näheren Umfeld seien sehr seltene Vogelarten festgestellt worden, die zum Teil wie z.B. der Rotmilan in der Roten Liste aufgeführt seien. Insbesondere sei der nach dem Windenergieerlass vom 3. Mai 2002 geforderte Abstand von 500 m zwischen naturschutzrechtlich bedeutsamen Gebieten, sofern diese insbesondere dem Schutz bedrohter Vogelarten dienten, und dem nächstgelegenen Punkt der Rotorflächen unterschritten. Der Gemeindebereich N. liege im engeren Kranichzug-Korridor zwischen L. und T. . Der T1. werde regelmäßig von Kranichen, aber auch von Graugänsen und Weißstörchen überflogen. Der Beklagte legt ferner eine Stellungnahme der Flughafen L. /C. GmbH vor. Diese spricht sich gegen die Errichtung der Windenergieanlagen an den vorgesehenen Standorten aus, die sich im flughafennahen Bereich befänden. Schließlich verweist der Beklagte darauf, dass bereits 1998 im räumlichen Zusammenhang mit dem hier streitigen Vorhaben Bauvoranfragen für zwei weitere Windenergieanlagen gestellt worden seien, so dass seine Zuständigkeit für das Vorhaben der Klägerin nicht mehr gegeben sei. Der Beklagte und die Beigeladene zu 2. beantragen, das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. Die Beigeladene zu 1. stellt im Berufungsverfahren keinen Antrag, schließt sich aber dem Vorbringen des Beklagten hinsichtlich des dem beantragten Vorbescheid von Anfang an entgegenstehenden öffentlichen Belangs der Sicherheit des Luftverkehrs an. Nachdem die Eigentümer der Grundstücke, auf denen die Windkraftanlagen errichtet werden sollten, von dem Vertrag mit der Klägerin zurückgetreten sind, der dieser die Nutzung der Grundstücke erlaubte und nach Bekanntwerden des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2004 - 4 C 9.03 - zur Auslegung des Begriffs "Windfarm", beantragt die Klägerin, die Berufung zurückzuweisen und festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 16. April 1998 rechtswidrig war und dieser bis zur Aufhebung des Nutzungsvertrages durch Rücktritt am 18. März 2004 verpflichtet gewesen ist, der Klägerin den begehrten Bauvorbescheid zu erteilen, hilfsweise, die Berufung zurückzuweisen und festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 16. April 1998 rechtswidrig war und der Beklagte bis zum 2. August 2001 verpflichtet gewesen ist, der Klägerin den begehrten Bauvorbescheid zu erteilen. Sie trägt vor: Sie beabsichtigte, gegen den Beklagten und die Beigeladene zu 2. einen Amtshaftungsprozess zu führen. Bis zum Rücktritt der Eigentümerin vom Nutzungsvertrag am 18. März 2004 sei die Verpflichtungsklage zulässig und begründet gewesen. Sie habe keinen vollständigen Bauvorbescheid beantragt, sondern nur eine grundsätzliche Beurteilung des Standortes in bauplanungsrechtlicher Hinsicht gewollt und deshalb auch keine teure Schallprognose und Schattenwurfgutachten anfertigen lassen. Die bauordnungsrechtlichen und bauplanungsrechtlichen Fragen, die nicht Gegenstand des Vorbescheidverfahrens gewesen seien, weil sie vom Beklagten selbst aus der Prüfung herausgenommen worden seien, wie die Erschließung nach § 4 BauO NRW, seien durch das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht präjudiziert worden und einem nachfolgenden Baugenehmigungsverfahren vorbehalten geblieben. Gleiches gelte für die Frage der Erschließung im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB. Deshalb sei sie - die Klägerin - auch noch nicht verpflichtet gewesen, irgendwelche Baulasten beizubringen. Im Übrigen sei die Zufahrt zu den Flurstücken 131 und 132 über die im Eigentum der Beigeladenen zu 2. stehenden Wirtschaftswege rechtlich sehr wohl möglich gewesen. Zutreffend habe das Verwaltungsgericht nach Inaugenscheineinnahme festgestellt, dass die öffentlichen Belange des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB nicht derart beeinträchtigt seien, dass sie dem privilegiert zulässigen Vorhaben entgegen gehalten werden könnten, insbesondere werde das Landschaftsbild nicht verunstaltet. Dies habe die Inaugenscheinnahme durch das Oberverwaltungsgericht bestätigt. Mangels entsprechenden Vortrags oder sonstiger Anhaltspunkte habe das Verwaltungsgericht sich nicht mit den Auswirkungen des Vorhabens auf die Avifauna auseinandersetzen müssen. Der Berichterstatter des Senats hat am 14. März 2005 einen Ortstermin durchgeführt, an dem im Einverständnis der Beteiligten auch der Mitberichterstatter teilgenommen hat. Auf die hierüber gefertigte Niederschrift wird verwiesen. Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus der Gerichtsakten und den Verwaltungsvorgängen des Beklagten; hierauf wird Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässigen Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen zu 2. sind begründet. Die Klage hat mit dem im Berufungsverfahren nur noch gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag keinen Erfolg. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist allerdings zulässig. Die Klägerin verfolgt ihren in erster Instanz erfolgreichen Verpflichtungsantrag auf Erteilung des in Rede stehenden Vorbescheides nicht weiter. Sie begehrt vielmehr im Berufungsverfahren nur noch die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet gewesen ist, ihr den streitig gewesenen Vorbescheid zu erteilen. Eine Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist zulässig, wenn das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren zulässig war, sich dieses während des Rechtsstreits erledigt hat, ein klärungsfähiges Rechtsverhältnis besteht und ein Feststellungsinteresse gegeben ist. Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 - 4 C 14.96 -, BRS 60 Nr. 158. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die ursprünglich verfolgte Verpflichtungsklage auf Erteilung des beantragten Vorbescheids war zulässig. Insbesondere fehlte der Klägerin nicht das Rechtsschutzbedürfnis für ihre Bauvoranfrage. Dieses würde fehlen, wenn die Erteilung des begehrten Vorbescheides für die Klägerin nutzlos wäre, weil ihrem Vorhaben offensichtlich nicht ausräumbare Hinderungsgründe entgegenstanden. Der Beklagte und die Beigeladene zu 2. haben insoweit auf die fehlende Erschließung hingewiesen. Der Flurbereinigungsplan schließt es jedoch nicht offensichtlich aus, dass der Klägerin die Nutzung der Zuwegung, gegebenenfalls nach Verstärkung des Weges durch sie, zu gestatten war. Auch ist nicht offensichtlich, dass jedenfalls die Errichtung der östlichen Windenergieanlage wegen des fehlenden Abstands zum im Eigentum der Beigeladenen zu 2. stehenden Weg und zur Nachbarparzelle 141 scheitern musste. Zwar stellt die Wegeparzelle 140 keinen öffentlichen Weg dar, andererseits ist der Weg aber nicht bebaubar, so dass jedenfalls nicht ausgeschlossen ist, dass mangels Berührung von Schutzzwecken des Abstandsrechts dieses hier nicht zu Lasten der Klägerin greift. Dass die Eigentümerin der Parzelle 141 der Klägerin keine Baulast eingeräumt hätte, ist ebenfalls nicht offensichtlich. Das Verpflichtungsbegehren der Klägerin hat sich erledigt. Die Klägerin kann die Grundstücke, auf denen sie die Windenergieanlagen errichten wollte, nicht mehr bebauen, weil die Eigentümer dazu ihr Einverständnis nicht mehr geben. Eine Veränderung der zivilrechtlichen Verfügungsbefugnis stellt eine Erledigung des Streits über eine zu erteilende Baugenehmigung dar. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Mai 1995 - 4 B 247.94 -, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 108. Ob darüber hinaus auch bereits durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EEG- Richtlinien zum Umweltschutz vom 27. Juli 2001, BGBl. I 1950 am 3. August 2001 ein erledigendes Ereignis eingetreten ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Im Verhältnis zum Beklagten ist klärungsfähig, ob die Klägerin bis zum erledigenden Ereignis einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Vorbescheides hatte. Die Klägerin hat schließlich ein schützenswertes Interesse an der begehrten Feststellung dargetan. Die somit zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist jedoch nicht begründet. Die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgänger hatten zu keinem Zeitpunkt einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Vorbescheides. Die beiden ursprünglich geplanten Windenergieanlagen waren an ihren vorgesehenen Standorten bauplanungsrechtlich unzulässig. Die bauplanungsrechtliche Beurteilung der strittigen Anlagen richtet sich nach § 35 BauGB. Die vorgesehenen Standorte befinden sich im Außenbereich. Trotz Privilegierung der Anlagen nach §§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB n.F. (früher: § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB) waren diese unzulässig, weil ihnen öffentliche Belange entgegenstanden. Die Anlagen hätten nämlich im Falle ihrer Errichtung im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB das Landschaftsbild verunstaltet. In der Rechtsprechung ist grundsätzlich geklärt, dass eine Verunstaltung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB voraussetzt, dass das Bauvorhaben dem Orts- oder Landschaftsbild in ästhetischer Hinsicht grob unangemessen ist und auch von einem für ästhetische Eindrücke offenen Betrachter als belastend empfunden wird. Dieser Grundsatz gilt auch gegenüber im Außenbereich privilegierten Vorhaben wie Windenergieanlagen. Zwar sind diese Anlagen durch § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB n.F. grundsätzlich dem Außenbereich zugewiesen. Eine Entscheidung über den konkreten Standort hat der Gesetzgeber jedoch nicht getroffen. Die Zulässigkeit dieser Anlagen steht deshalb unter dem Vorbehalt, dass sie im Einzelfall das Landschaftsbild nicht verunstalten. Ob die Schwelle der Verunstaltung überschritten ist, hängt von den konkreten Umständen der jeweiligen Situation ab. Vgl. zu alledem: BVerwG, Beschluss vom 18. März 2003 - 4 B 7.03 -, BauR 2004, 295 = BRS 66 Nr. 103. Bei dieser den Tatsachengerichten obliegenden wertenden Einschätzung kann insbesondere auch die anlagentypische Drehbewegung der Rotorblätter nicht außer Betracht bleiben. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Oktober 2001 - 4 B 69.01 -, BRS 64 Nr. 100. Gemessen an diesen Maßstäben teilt der Senat die Wertung des Beklagten und der Beigeladenen zu 2. als ortsnahen Beteiligten, dass die Errichtung der strittigen Anlagen an ihren vorgesehenen exponierten Standorten zu einer Verunstaltung des Landschaftsbildes führen würde. Die vorgesehenen Standorte der Windenergieanlagen liegen auf dem stark exponierten Kuppenbereich "Auf dem T1. ", der eine Höhe von 243,7 m üNN erreicht. Die Gegend ist Teil des Naturparkgebietes "Bergisches Land", das hier geprägt wird von dem überwiegend bewaldeten Hochplateau im Norden des Gemeindegebietes und dem nach Süden hin zunächst eher offenen Bereich des T1. sowie den dahinterliegenden unterschiedlichen Baumbeständen, die bis zu den Waldgebieten nördlich und nordöstlich von Winterscheid sichtbar sind. Die in großen Teilen sanft geschwungene Landschaft ist, wie die Ortsbesichtigung durch den Senatsvorsitzenden als Berichterstatter und den Mitberichterstatter ergeben hat und durch das umfangreiche, dem Senat vorliegende umfassende Bildmaterial trotz seiner minderen Qualität verdeutlicht wird, durch ein reizvolles Wechselspiel unterschiedlichster Landschaftselemente gekennzeichnet. Dabei ist der Klägerin zuzugestehen, dass der Standort der vormals geplanten Anlagen selbst, der durch landwirtschaftlich genutzte Flächen geprägt ist, für sich betrachtet relativ eintönig wirkt. Darauf kommt es jedoch nicht an; entscheidend ist der Gesamteindruck der Einbindung dieses Standorts in das bis in weite Fernen markant in das Blickfeld tretende Hochplateau. Insoweit bietet sich dem Betrachter, der den Standort von Norden, Westen und Süden her in den Blick nimmt, das Bild einer harmonischen abwechslungsreichen Landschaft, in der einzelne landwirtschaftlich genutzte Flächen - sowohl Acker als auch Grünland - ständig abwechseln mit Baumbeständen in unterschiedlicher Größe und Art. Von den verschiedenen Blickpunkten her bietet sich eine in ästhetischer Hinsicht anziehende vielfältige Struktur, als einheitlich oder gar monoton erscheinende Flächen sind nur in ganz geringem Umfang vorhanden. Die Vorbelastungen des Landschaftsbildes durch typische Merkmale menschlicher Nutzungen sind äußerst gering. Die vorhandene vornehmlich in die Tallagen eingestreute Wohnbebauung ordnet sich den markant hervortretenden unterschiedlichen Baum- und Waldbeständen weitgehend unter und fällt dem Betrachter nicht sonderlich auf. Ortschaften, Weiler und Gehöfte sind, wie auch schon das Verwaltungsgericht festgestellt hat, nicht in exponierter Stelle auf den Höhenlagen, sondern geschützt in den Niederungen angesiedelt. Ebenso fallen die wenigen Masten von kleinen Freileitungen kaum auf. Auffällig sind allein mehrere Mobilfunkmasten, die jedoch je nach Blickrichtung vollständig oder teilweise unterhalb der Horizontlinie stehen. Lediglich bei einem Blick von Süden her tritt hinter dem T1. der ca. 40 m hohe Mobilfunkmast neben der ehemaligen Jugendherberge deutlich in fast seiner gesamten Länge über die Horizontlinie hinaus. Gerade diese Sichtbeziehung ermöglicht dem Betrachter die Vorstellung, wie die mehr als doppelt so hohen Windenergieanlagen mit den sich drehenden Rotoren das Landschaftsbild beeinträchtigen würden. Aus allen Himmelsrichtungen von Norden über Westen nach Süden wären die Anlagen als die Horizontlinien merklich durchschneidende Bauwerke zu sehen, die zum dominierenden Faktor in der Landschaft werden würden. Auf Grund der Struktur des Geländes würden sie sich nicht in der Weite verlieren, sie würden auch nicht vor den bewaldeten Höhen der Umgebung in den Hintergrund treten, sondern von jedem aufgesuchten Standort aus über die sanften abwechslungsreichen Begrenzungen der Horizontlinien deutlich hervorstechen. Das Auge würde nicht mehr den Linienführungen der harmonischen Landschaft folgen, sondern von den drehenden Flügeln der Anlagen abgelenkt. Wie beherrschend schon eine einzelne Anlage sein kann, vermittelte die während der Augenscheinseinnahme von zwei Standorten her in weiter Ferne noch sichtbare Windenergieanlage auf O. Gebiet, die indes das hier betroffene Landschaftsbild nur am Rand marginal tangiert und nicht annähernd so belastet, wie es die geplanten Anlagen an den von der Klägerin vorgesehenen Standorten getan hätten. Die Klägerin hatte somit zu keinem Zeitpunkt einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Vorbescheids, weil ihrem Vorhaben aus den dargelegten Gründen von Anfang an der öffentliche Belang "Verunstaltung des Landschaftsbildes" entgegenstand. Auf alle weiteren Fragen, etwa ob Belange des Naturschutzes oder der Luftsicherheit dem Vorhaben entgegenstanden, kommt es hiernach nicht mehr an. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.