14 B 2200/02

Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens zu je einem Drittel. Der Streitwert wird auf 6.000,-- Euro festgesetzt. G r ü n d e : Der sinngemäß gestellte Antrag, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragsteller zu 1. und 3. in den Aufnahmebescheid für die Mutter der Antragstellerin zu 1. einzubeziehen und den Antragsteller zu 2. in das Verteilungsverfahren aufzunehmen, ist zulässig. Insbesondere ist die instanzielle Zuständigkeit des erkennenden Gerichts gegeben. Zwar bestimmt § 123 Abs. 2 Satz 2 VwGO, dass das Berufungsgericht nur dann - als Gericht der Hauptsache - für den Erlass einstweiliger Anordnungen zuständig ist, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist. Das ist hier nicht der Fall; denn der Senat hat über den Antrag der Antragsteller auf Zulassung der Berufung in dem Hauptsacheverfahren mit dem Aktenzeichen 14 A 215/01 (VG Köln 24 K 7007/95) noch nicht entschieden, in dem das Begehren, das Gegenstand des vorliegenden Antrags ist, als Hilfsantrag verfolgt wird. Es sprechen zwar sachliche und prozessökonomische Erwägungen dafür, in diesem Verfahrensstadium unbeschadet des Devolutiveffekts eines Rechtsmittelzulassungsantrags vgl. dazu u. a. Rennert, Suspensiv- und Devolutiveffekt bei zulassungsbedürftigen Rechtsmitteln, VBlBW 1999, 283, entprechend dem Wortlaut der genannten Vorschrift die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts beizubehalten. Dennoch geht der Senat von der Zuständigkeit des Berufungsgerichts ab dem Zeitpunkt des Eingangs eines Antrags auf Zulassung der Berufung aus. Dabei schließt er sich im Ergebnis der entsprechenden Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes Beschluss vom 9. Juli 1999, - 25 ZE 99.1581 -, BayVGHE 52, 99 = DVBl 1999, 1664 = NVwZ 2000, 210 = BayVBl 2000, 88, an, die inzwischen - soweit ersichtlich und dazu Stellung beziehend - von der gesamten Kommentarliteratur geteilt wird. Vgl. Redeker/von Oertzen, VwGO, 13. Aufl. § 123 Rdnr. 15; Eyermann/Happ, VwGO, 11. Aufl. § 123 Rdnr. 28 (anders noch die 10. Aufl.); Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl., § 123 Rdnr. 19; Funke-Kaiser in Bader, VwGO, § 123 Rdnr. 35; ebenso: Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl. 1998, Rdnr. 80. Die dem zugrunde liegende Auslegungsüberlegung, dass der Gesetzgeber bei der 6. Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung "übersehen" habe, § 123 Abs. 2 Satz 2 VwGO dem geänderten Berufungszulassungsrecht anzupassen, erscheint tragfähig, nachdem der Gesetzgeber der 7. Änderung der VwGO im Jahre 2001 bei der Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess die thematisch naheliegende Möglichkeit zur Durchsetzung eines von der genannten Rechtsprechung und Literatur etwa abweichenden gesetzgeberischen Willens nicht wahrgenommen hat. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist jedoch nicht begründet. Die Antragsteller haben den geltend gemachten Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Da die Mutter der Antragstellerin zu 1. das Aussiedlungsgebiet bereits verlassen hat und seit 1994 in Deutschland lebt, käme allenfalls noch eine nachträgliche Einbeziehung der Antragsteller zu 1. und 3. gemäß § 27 Abs. 2 BVFG in Betracht. Voraussetzung für die Annahme einer verfahrensbedingten Härte ist in Fällen der vorliegenden Art nach der - auch vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten - Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Beschluss vom 25. Mai 2000 - 5 B 26.00 - u. a., dass die Aussiedlungsbewerber im Zeitpunkt der Ausreise der Bezugsperson, in deren zuvor erteilten Aufnahmebescheid sie einbezogen werden sollen, selbst Aufnahme oder Einbeziehung angestrebt haben müssen. Die Angriffe der Antragsteller im Berufungszulassungsantrag gegen diese Rechtsauffassung sind unsubstantiiert und rechtfertigen im Hinblick auf diese Frage weder die Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts noch wegen grundsätzlicher Bedeutung. Die genannte Voraussetzung liegt hier nicht vor. Der Antragsteller zu 3. ist erst im Mai 1995 geboren. Für die seinerzeit 15jährige Antragstellerin zu 1. hatte ausweislich des Inhalts der Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin die Mutter als Erziehungsberechtigte im April 1991 zwar einen Aufnahmeantrag gestellt und zugleich Herrn Georg Lang unter Ausstellung einer entsprechenden Vollmacht mit der Antragstellung beauftragt. Dieser hatte nach den Angaben der Antragstellerin zu 1. deren Antrag wiederholend gestellt, nachdem sie 16 Jahre alt geworden war. Entgegen der vom Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Urteil (S. 11 des Urteilsabdrucks) vertretenen Auffassung bedurfte es daneben grundsätzlich keines neuen "eigenen" Antrags durch die Antragstellerin zu 1. nach Erlangung der Volljährigkeit. Jedoch ist der Aufnahmeantrag der Antragstellerin zu 1. wirksam vor der Ausreise ihrer Mutter - der Bezugsperson - zurückgenommen worden. Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Nachdem die Antragsteller zu 1. und 2. im Februar 1993 geheiratet hatten, hatte das Bundesverwaltungsamt den Bevollmächtigten, Herrn H. M. , unter dem 26. April 1993 zur Erklärung aufgefordert, ob die Antragstellerin zu 1. mit dem Antragsteller zu 2. in die Bundesrepublik Deutschland einreisen möchte, und daran den Hinweis angeknüpft, dass die Antragsbearbeitung abgeschlossen würde, wenn die Antragstellerin zu 1. "die Ausreise nicht mehr beantrage". Daraufhin hatte Herr M. durch Erklärung vom 11. Juni 1993 mitgeteilt, dass die Antragsteller zu 1. und 2. "die Ausreise nicht beantragen" wollen und der Antrag abgeschlossen werden könne. Diese Verfahrenserklärung ist entgegen den Darlegungen des Prozessbevollmächtigten der Antragsteller zwanglos als Rücknahme des Aufnahmeantrags und damit auch eines darin enthaltenen Antrags auf Einbeziehung zu deuten. Sie ist nicht nur von der Antragsgegnerin, sondern ersichtlich auch von der Antragstellerin zu 1. so verstanden worden. Denn diese hat im Dezember 1994 durch ihre Mutter als Bevollmächtigte erneut einen Aufnahmeantrag gestellt hat. Allerdings war die Erklärung der Antragsrücknahme nicht von der Herrn M. noch von der Mutter der Antragstellerin zu 1. erteilten Vollmacht gedeckt. Diese - sog. rosa - Vollmacht erstreckte sich nur auf die Stellung eines Aufnahmeantrags u. a. für die Antragstellerin zu 1. und erlosch somit mit der Vornahme dieser Rechtshandlung, vgl. § 168 BGB. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin zu 1. Herrn M. vor der Antragsrücknahme anderweitig bevollmächtigt hätte, sind nicht ersichtlich. Herr M. hat demnach die Antragsrücknahme als Vertreter der Antragstellerin zu 1. ohne Vertretungsmacht erklärt. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Antragstellerin zu 1. die Vertretung nachträglich und gemäß § 184 Abs. 1 BGB rückwirkend genehmigt hat und zwar zumindest konkludent gegenüber der Antragsgegnerin dadurch, dass sie durch ihre Mutter mit einer dieser erteilten neuen Vollmacht im Dezember 1994 - nach deren Einreise in Deutschland - den neuen Antrag auf Aufnahme gestellt hat. Hätte sie die Antragsrücknahme durch Herrn M. nicht als in ihrem Namen akzeptieren wollen, hätte sie ihren alten Antrag weiter verfolgen können. Anhaltspunkte für einen anderen Geschehensablauf haben die Antragsteller nicht glaubhaft gemacht. Insbesondere rechtfertigen die Angaben der Mutter der Antragstellerin zu 1. im Klageverfahren keine andere Würdigung; denn sie erläutert nur die Motivlage für ihre Ausreise ohne die Antragstellerin zu 1. Scheidet danach eine Einbeziehung der Antragstellerin zu 1. in den ihrer Mutter erteilten Aufnahmebescheid aus, kommt auch die Einbeziehung ihres Ehemannes, des Antragstellers zu 2., in das Verteilungsverfahren nicht in Betracht. Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Erörterung, ob die Antragsteller mit dem Hinweis auf die Änderung der Einbeziehungsvoraussetzungen durch Art. 6 Nr. 5 b) des Zuwanderungsgesetzes vom 20. Juni 2002, BGBl I S. 1946, der gemäß dessen Art. 15 Abs. 3 am 1. Januar 2003 in Kraft tritt, einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht haben, dem das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache nicht entgegenstünde. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG . Dieser Beschluss ist unanfechtbar.