18 B 781/01

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,- DM festgesetzt. G r ü n d e : Die zugelassene Beschwerde ist begründet. Die auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gerichteten Anträge der Antragsteller haben keinen Erfolg. Die im vorliegenden Verfahren anzustellende Interessenabwägung fällt zu Gunsten des Antragsgegners aus. 1. Der auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) gerichtete Hauptantrag, mit dem sinngemäß die Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung einer Duldung an den Antragsteller zu 1. bis zum Eintritt der Bestandskraft der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 5. März 2001 begehrt wird, ist unbegründet. Insoweit ist zunächst klar zu stellen, dass durch die vom Antragsgegner eingelegte Beschwerde das Begehren der Antragsteller dem Senat uneingeschränkt und nicht etwa nur für einen Zeitraum von sechs Monaten zur Entscheidung vorgelegt worden ist. Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsbegehren voll entsprochen und mit der im Tenor des angefochtenen Beschlusses verwendeten Formulierung "eine zunächst auf sechs Monate befristete Duldung zu erteilen" lediglich den für eine Duldung vorerst als ausreichend angesehenen (ersten) Zeitraum bestimmt. Anderenfalls hätte der Antrag der Antragsteller im Übrigen abgelehnt werden müssen, was - wie sich dem Tenor und den Gründen entnehmen lässt - nicht geschehen ist. Die Antragsteller haben jedenfalls einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Abschiebung des Antragstellers zur 1. ist nicht bis zum Eintritt der Bestandskraft der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 5. März 2001 einstweilen auszusetzen. Der Erlass einer dementsprechenden einstweiligen Anordnung ist nach ständiger Senatsrechtsprechung zur Vermeidung einer Umgehung der Visumspflicht aus gesetzessystematischen Gründen grundsätzlich ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn ein vorläufiges Bleiberecht nach § 69 Abs. 2 und 3 AuslG nicht eingetreten ist. Etwas anderes kann zur Sicherung eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) nur in Betracht kommen, wenn nur mit Hilfe einer einstweiligen Anordnung sichergestellt werden kann, dass eine ausländerrechtliche Regelung ihrem Sinn und Zweck nach dem begünstigten Personenkreis zugute kommt. Vgl. Senatsbeschluss vom 20. April 1999 - 18 B 1338/97 -, InfAuslR 1999, 449 = NVwZ-Beil. I 1999, 99. Eine derartige Situation liegt hier nicht vor. Es bedarf zur Sicherung der Durchsetzung der vorliegend allein in Erwägung zu ziehenden Rechte aus § 9 Abs. 2 DVAuslG nicht des Erlasses einer einstweiligen Anordnung. Die Vorschrift setzt nämlich in dem für die Entscheidung über die beantragte Aufenthaltserlaubnis maßgeblichen Zeitpunkt tatbestandsmäßig einen nicht zwangsweise beendbaren Aufenthalt des Ausländers im Bundesgebiet voraus. Sein Aufenthalt muss rechtmäßig, geduldet oder nach § 55 Abs. 1 AsylVfG gestattet sein, wobei es dem Besitz einer Duldung gleichsteht, wenn die Ausreisepflicht oder die Abschiebungsandrohung noch nicht oder nicht mehr vollziehbar ist. Die zu den vorstehenden Anforderungen vom Senat bisher offen gelassene Frage nach dem maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt, - vgl. Senatsbeschluss vom 12. September 2000 - 18 B 1074/00 -, InfAuslR 2001, 157, die auch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bisher unentschieden geblieben ist, vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Juni 1996 - 1 C 17.95 -, BVerwGE 101, 265 = InfAuslR 1997, 21 = DVBl. 1997, 174 = NVwZ 1997, 192 = DÖV 1997, 167 = EZAR 011 Nr. 9, sowie vom 3. Juni 1997 - 1 C 1.97 -, BVerwGE 105, 28 = NVwZ 1998, 187 = InfAuslR 1997, 352 = DVBl. 1997, 1392 = EZAR 011 Nr. 12 = DÖV 1998, 244, ist nunmehr in Übereinstimmung mit dem 17. Senat des erkennenden Gerichts - vgl. Beschluss vom 16. Juni 1999 - 17 B 1567/97 - dahin entschieden worden, dass maßgeblich der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz (d. h. im hier gegebenen Beschwerdeverfahren der Zeitpunkt der Beschlussfassung) ist. Vgl. Senatsbeschluss vom 26. November 2001 - 18 B 242/01 -. Dazu hat der Senat in seinem vorgenannten Beschluss ausgeführt: " Nach gefestigter Rechtsprechung ist bei Verpflichtungsklagen, die auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung gerichtet sind, grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen, soweit es um die Frage geht, ob schon aus Rechtsgründen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden muss oder keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden darf. Hiervon abweichend ist eine Ausnahme für den Fall anerkannt, dass sich aus dem anzuwendenden Recht ein anderer Zeitpunkt ergibt. Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 18. November 1997 - 1 C 22.96 -, NVwZ-RR 1998, 517 = InfAuslR 1998, 161 = Buchholz 402.240 § 20 AuslG 1990 Nr. 4 = EZAR 022 Nr. 7, und vom 15. Februar 2001 - 1 C 23.00 -, NVwZ 2001, 929 = InfAuslR 2001, 350 = DVBl. 2001, 1520 = AuAS 2001, 182 = Buchholz 402.240 § 30 AuslG 1990 Nr. 14 = EZAR 015 Nr. 25; Senatsbeschluss vom 20. Januar 2000 - 18 B 1372/98 -. Ein derartiger Ausnahmefall lässt sich in Bezug auf § 9 Abs. 2 DVAuslG nicht feststellen. Wie ausgeführt, setzt dessen Satz 1 Halbsatz 1 iVm Satz 2 für alle Fallgruppen der Norm voraus, dass der Ausländer sich im Inland aufhalten darf, weil sein Aufenthalt im Bundesgebiet nicht zwangsweise beendbar ist. Dabei verdeutlicht bereits die im Präsens gehaltene Formulierung "sich ... aufhält", dass insoweit die Voraussetzungen bis zur Entscheidung in der letzten Tatsacheninstanz nicht entfallen sein dürfen. Hierauf deuten auch die weiteren Regelungen der Vorschrift hin. So fehlt in § 9 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 DVAuslG eine vom regelmäßig anzuwendenden Beurteilungszeitpunkt der letzten Tatsachenentscheidung abweichende Sonderregelung, wie sie beispielsweise in der Zeitpunktanbindung von dessen Nrn. 2 und 3 enthalten ist, in denen das Erfordernis eines konkreten aufenthaltsrechtlichen Status (während des rechtmäßigen Aufenthalts) aufgestellt wird. Des Weiteren zeigt die Entstehungsgeschichte des § 9 Abs. 6 Satz 1 DVAuslG, dass für alle in § 9 DVAuslG geregelten Fallgruppen ein vorläufiges, allerdings an unterschiedliche Voraussetzungen anknüpfendes Bleiberecht für die Dauer des Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens vorausgesetzt wird. So bestimmt § 9 Abs. 6 Satz 1 DVAuslG eine Frist zur Beantragung einer Aufenthaltsgenehmigung in den Fällen der Absätze 1, 3, 4 und 5 und schafft damit für die dort genannten Fälle eine Grundlage zur Entstehung einer Erlaubnisfiktion nach § 69 Abs. 3 Satz 2 iVm Abs. 1 Satz 1 AuslG. Dessen bedarf es nicht im Rahmen des ausgenommenen Abs. 2. Wie die Begründung für den in der jetzigen Fassung erst durch Art 1 Nr. 2. der Vierten Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes vom 23. Februar 1993 (BGBl. I S. 266) eingefügten Abs. 2 Satz 1 eindeutig zeigt, wurde auf eine Antragsfrist - wie sie bis dahin auch für den § 9 Abs. 2 DVAuslG a.F. galt, der dem jetzigen § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 DVAuslG entspricht - ausdrücklich verzichtet, wegen des seinerzeit neu in den Abs. 2 aufgenommenen Erfordernisses des rechtmäßigen oder geduldeten Aufenthalts. Vgl. BT-Drucks. 13/93, zitiert nach Kloesel/Christ/Häuser, Deutsches Ausländerrecht, Stand Mai 2000, zu § 9 DVAuslG. Diese Regelung hat im Übrigen nicht nur weiterhin Bestand, sondern wurde sogar noch durch Art. 9 Nr. 9 der Neunten Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes vom 21. Mai 1999 (BGBl. I S. 1038) dahin erweitert, dass in § 9 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 DVAuslG der nach § 55 Abs. 1 AsylVfG gestattete Aufenthalt aufgenommen wurde und es nach dem neu eingefügten Satz 2 dem Besitz einer Duldung gleichsteht, wenn die Ausreisepflicht oder die Abschiebungsandrohung noch nicht oder nicht mehr vollziehbar ist. Damit wurde das dem § 9 Abs. 2 DVAuslG zu Grunde liegende Prinzip bestätigt und abgerundet, nach dem die Norm Ausländern zu Gute kommen soll, deren Aufenthalt im Bundesgebiet ohnehin nicht zwangsweise beendet werden kann. Schließlich sprechen auch die gleich lautenden Formulierungen in § 30 Abs. 2 AuslG sowie § 9 Abs. 2 Satz 1 DVAuslG für das hier gefundene Ergebnis. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, - vgl. Urteil vom 3. Juni 1997 - 1 C 7.96 -, NVwZ 1998, 185 = InfAuslR 1997, 391 = Buchholz 402.240 § 18 AuslG 1990 Nr. 1 = EZAR 017 Nr. 12 - der sich der Senat angeschlossen hat, - vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2001 - 18 B 1467/00 -, AuAS 2001,146 - ist es geklärt, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung des rechtmäßigen Aufenthalts im Sinne des § 30 Abs. 2 AuslG der Zeitpunkt der letzten tatsachengerichtlichen Entscheidung ist. Der Senat verkennt nicht, dass nach den obigen Ausführungen der Anwendungsbereich des § 9 Abs. 2 DVAuslG hinter der Regelung zurück bleibt, die ursprünglich nach einer Ausländerreferentenbesprechung des Bundes und der Länder am 13. und 15. Mai 1991 beabsichtigt gewesen sein dürfte. Die daraufhin ergangenen Runderlasse des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 24. Juli 1991 und 21. Januar 1992 - I B 4/43.337 - deuten darauf hin, dass durch eine Änderung der DVAuslG die Möglichkeit eröffnet werden sollte, in allen Fällen die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ohne vorherige Ausreise des Ausländers zu ermöglichen, in denen nach der Einreise die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug entstanden sind und ein nicht nach § 9 Abs. 1 AuslG überwindbarer Versagungsgrund nach § 8 Abs. 1 bzw. 2 AuslG vorliegt. Derartiges ist jedoch - wie ausgeführt - in dem geänderten § 9 Abs. 2 DVAuslG nicht umgesetzt worden. Unter diesen Umständen verbietet das dem Ausländergesetzes zu Grunde liegende Konzept, nach dem Aufenthaltsgenehmigungen grundsätzlich vor der Einreise in der Form des Sichtvermerks einzuholen sind, - vgl. BT-Drucks. 11/6321, S. 44 - den Anwendungsbereich des § 9 Abs. 2 DVAuslG entgegen dem Wortlaut und dem Inhalt seiner amtlichen Begründung den ursprünglichen Bestrebungen entsprechend auszulegen." Der Antragsteller zu 1. verfügt nicht über den in § 9 Abs. 2 DVAuslG vorausgesetzten aufenthaltsrechtlichen Status. Seitdem die ihm zuletzt bis zum 1. März 2001 erteilte Duldung abgelaufen war, hätte sein Aufenthalt jederzeit zwangsweise beendet werden können. Daran vermag nichts zu ändern, dass der Antragsgegner nach Ablauf der Duldung zunächst zur Durchführung des erstinstanzlichen vorläufigen Rechtsschutzverfahrens und anschließend aufgrund der zusprechenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts von einer zwangsweisen Aufenthaltsbeendigung abgesehen hat. Ermöglicht wurde nämlich nur ein verfahrensbedingter Aufenthalt, der mit dem erfolglosen Abschluss des vorliegenden Beschwerdeverfahrens endet und deshalb nicht die in § 9 Abs. 2 DVAuslG vorausgesetzte Aufenthaltsqualität besitzt. b) Der Antragsteller zu 1. hat wegen seiner familiären Bindungen auch keinen Duldungsanspruch aus § 55 Abs. 2 AuslG iVm Art. 6 Abs. 1 GG glaubhaft gemacht, der geeignet wäre, zur Erfüllung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 DVAuslG beizutragen. Insofern geht allerdings der Senat wegen des Ineinandergreifens der Duldung mit den Anspruchsvoraussetzungen des § 9 Abs. 2 DVAuslG zu Gunsten der Antragsteller davon aus, dass sie den vom Antragsteller zu 1. am 1. März 2001 gestellen Duldungsantrag als Hilfsbegehren auch im vorliegenden Verfahren verfolgen. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats begründet jedoch selbst das Bestehen einer Ehe mit einer deutschen Staatsangehörigen grundsätzlich weder ein rechtliches Abschiebungshindernis noch einen Duldungsanspruch. Vgl. nur Senatsbeschluss vom 12. September 2000 - 18 B 1074/00 -, a.a.O. Ein Grund, der der Abschiebung entgegensteht, liegt in solchen Fällen ausnahmsweise nur dann vor, wenn es dem Ausländer aufgrund besonderer Voraussetzungen nicht zuzumuten ist, seine familiären Beziehungen zu berechtigterweise im Bundesgebiet Lebenden durch Ausreise zu unterbrechen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1997 - 1 C 19.96 -, a.a.O. Dies kann u. a. dann der Fall sein, wenn die Ausreise faktisch zu einem Abbruch der familiären Beziehungen führt. Vgl. Senatsbeschluss vom 8. September 1999 - 18 B 567/98 -. Derartige Umstände haben die Antragsteller nicht substantiiert dargelegt und erst recht nicht glaubhaft gemacht. So fehlen jegliche konkrete Anhaltspunkte dafür, dass es den Antragstellern nicht zumutbar wäre, die Ermöglichung einer Einreise des Antragstellers zu 1. in dem dafür vorgesehenen Sichtvermerksverfahren in der - schnell und preiswert zu erreichenden - Türkei abzuwarten. Was die Antragsteller zu der Vermutung veranlasst, der Antragsgegner würde seine nach § 11 Abs. 1 DVAuslG erforderliche Zustimmung zur Visumserteilung verweigern, ist nicht ersichtlich; ggf. steht den Antragstellern insofern der Rechtsweg offen. Ebenso wenig ist es nachvollziehbar, warum es zu einer längerfristigen wehrdienstbedingten Trennung der Antragsteller kommen könnte und/oder ob, mit welcher Wahrscheinlichkeit und in welchem Ausmaß dem Antragsteller zur 1. im Falle einer Rückkehr in die Türkei eine Bestrafung wegen Wehrdienstentziehung droht. In diesem Zusammenhang bleibt schon unklar, ob der Antragsteller zu 1. im Falle einer Rückkehr in die Türkei überhaupt Wehrdienst wird ableisten müssen und ob es ihm ggf. möglich ist, diesen ganz oder teilweise abwenden zu können. Die schließlich noch geltend gemachte Gefahr einer politische Verfolgung des Antragstellers zu 1. kann allein Gegenstand eines Asylverfahrens sein und muss deshalb im vorliegenden Zusammenhang unberücksichtigt bleiben. Vgl. hierzu Senatsurteil vom 24. Februar 1992 - 18 A 1262/91.A -, NWVBl. 1992, 294 = NVwZ 1992, 1114, und Senatsbeschluss vom 12. Januar 1999 - 18 B 21/99 -. 2. Das mit dem (weiteren) Hilfsantrag verfolgte - im Grunde vorangige - Begehren, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 5. März 2001 anzuordnen (§ 80 Abs. 5 VwGO) ist bereits unzulässig. Den Antragstellern fehlt diesbezüglich das Rechtsschutzinteresse; denn der vom Antragsteller zu 1. am 11. Januar 2001 gestellte Aufenthaltserlaubnisantrag hat eine insoweit erforderliche und hier allein in Betracht kommende Duldungsfiktion nach § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG, die durch die Versagung der Aufenthaltserlaubnis erloschen sein und deshalb zum Gegenstand eines Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO werden könnte, nicht ausgelöst. Dem Fiktionseintritt steht bereits § 43 Abs. 2 Satz 2 AsylVfG entgegen. Des Weiteren vermag ein nach Stellung eines Asylantrags gestellter Aufenthaltsgenehmigungsantrag wegen der auch für diesen Fall - erst recht - geltenden Regelung des § 55 Abs. 2 AsylVfG ohnehin keine Fiktionswirkung nach § 69 AuslG auszulösen. Vgl. Senatsbeschluss vom 9. Dezember 1993 - 18 B 2905/93 -. Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass auch Asylbewerber nach einem erfolglosen Asylverfahren eine Aufenthaltsgenehmigung grundsätzlich im Sichtvermerksverfahren, d.h. aus dem Ausland einzuholen haben. Vgl. Senatsbeschluss vom 9. August 2001 - 18 B 1366/00 -, m.w.N. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.