16 B 1362/99

Der Antrag auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe wird abgelehnt. Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht. G r ü n d e : Der Antrag auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe für das Rechtsmittelverfahren ist nach § 166 VwGO iVm § 114 ZPO abzulehnen, weil die Rechtsverfolgung des Antragstellers aus den nachfolgenden Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Es kann dahinstehen, ob dem im Rahmen eines Antrags auf Zulassung der Beschwerde geltenden Erfordernis der Darlegung der Zulassungsgründe (vgl. § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO) genügt ist. Das ist vorliegend zweifelhaft, weil keiner der gesetzlichen Zulassungsgründe (§ 124 Abs. 2 VwGO entsprechend) eindeutig benannt worden ist und nach der einleitenden Formulierung im Rechtsmittelschriftsatz nicht hinreichend klar zum Ausdruck bringt, ob der Antrag auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 oder auf § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO gestützt werden soll. Auch wenn das Vorbringen des Antragstellers - dem überwiegenden Anschein folgend - allein als Geltendmachung des Beschwerdezulassungsgrundes entsprechend § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO aufgefaßt wird, bleibt der zuletzt auf die Übernahme der Behandlungspflege im Umfang von täglich 10 Stunden beschränkte Antrag ohne Erfolg, weil jedenfalls die materiell-rechtlichen Voraussetzungen dieses Zulassungsgrundes nicht vorliegen; der angefochtene Beschluß unterliegt im Ergebnis keinen ernstlichen Richtigkeitszweifeln. Der Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO setzt voraus, daß der geltend gemachte Hilfeanspruch (Anordnungsanspruch) und die besonderen Gründe für die Notwendigkeit der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) vom jeweiligen Antragsteller glaubhaft gemacht werden (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO iVm §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozeßordnung - ZPO -). Daran fehlt es hier. Bezogen auf das Erfordernis des Anordnungsgrundes fehlt es an einer hinreichenden Glaubhaftmachung, daß ohne die begehrte einstweilige Anordnung die Sicherstellung der vom Antragsteller benötigten Pflege in Frage gestellt wäre. Gegen eine dahingehende Besorgnis spricht bereits, daß für den Antragsteller im sozialgerichtlichen Eilverfahren ein Vergleich akzeptiert worden ist, der im Umfang von 10 Stunden am Tag offen läßt, wie die vom Antragsteller benötigte Überwachung und Pflege gewährleistet werden soll. Selbst wenn die Beteiligten des Verfahrens vor dem Sozialgericht Dortmund übereinstimmend davon ausgegangen sein sollten, daß der auf die Grundpflege entfallende (Zeit-)Anteil aus dem Gesamtbetreuungsaufwand "herausgerechnet" werden muß und in den Verantwortungsbereich des Sozialhilfeträgers fällt, kann das eine so weit gehende vorläufige Freistellung des Krankenversicherungsträgers nicht erklären; denn das Vorbringen des Antragstellers kann nicht dahingehend verstanden werden, daß die nicht geregelten täglichen 10 Stunden insgesamt dem Grundpflegebedarf zuzuordnen seien. Vielmehr spricht der Vergleich dafür, daß die Eltern des Antragstellers damit eine Lösung akzeptiert haben, die jedenfalls vorläufig ihre weitere Beteiligung an der Behandlungspflege des Antragstellers einschließt. Auch unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens aus § 46 Abs. 2 SGB I, der einen Leistungsverzicht zu Lasten Dritter für unwirksam erklärt, kann nunmehr nicht die gesamte Betreuung - ohne jegliche Eigenleistung - als ungedeckter sozialhilferechtlicher Bedarf geltend gemacht werden. Im übrigen ist auch derzeit noch nicht mit der notwendigen Deutlichkeit dargelegt, daß ohne eine einstweilige Regelung die Weiterführung der Behandlungspflege durch den seit Ende des vergangenen Jahres tätigen ambulanten Pflegedienst in Frage gestellt ist. Die in das verwaltungsgerichtliche Verfahren eingeführten Bescheinigungen der Inhaberin des Pflegedienstes, Frau Trispel-Becker, wonach ohne eine Klärung der Kostentragung die Pflege nicht weiter übernommen werden könne bzw. reduziert werden müsse, sind (auch) in zeitlicher Hinsicht unbestimmt und im übrigen schon deshalb nicht Ausdruck einer besonderen Dringlichkeit, weil sie - bei weitgehend übereinstimmendem Wortlaut - im Abstand von mehr als vier Monaten, nämlich am 15. Februar 1999 und am 22. Juni 1999, an die Eltern des Antragstellers gerichtet worden sind. Hinzu kommt, daß sich der vorerst ungeklärte Teil der Behandlungspflegekosten zuletzt weiter verringert hat, nachdem die für den Antragsteller zuständigen Krankenkasse erklärt hat, vorläufig die Kosten nicht nur für 10,5 Stunden, sondern nunmehr für 14 Betreuungsstunden am Tag zu übernehmen. Außerdem stehen aufgrund der Leistungen der Pflegeversicherung und des Antragsgegners finanzielle Mittel zur Verfügung, durch deren Einsatz Kosten für weitere Zeiten beglichen werden können. Zudem dürfte die Notwendigkeit einer vollzeitigen Behandlungspflege des Antragstellers unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundessozialgerichts nicht mehr in Frage stehen, vgl. dazu BSG, Urteil vom 28. Januar 1999 - B 3 KR 4/98 R -, ZfS 1999, 108 (Kurzwiedergabe) und Juris (Volltext), so daß sich insoweit die Unsicherheiten verringert haben dürften. Weiterhin ist bisher nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden, daß eine Beteiligung der Mutter des Antragstellers an der krankheitsbezogenen Pflege und Beaufsichtigung nicht einstweilen im bisherigen Umfang von durchschnittlich etwa 6,5 Stunden am Tage fortgesetzt werden kann. In Anbetracht der ärztlicherseits angenommenen Befähigung der Mutter zu dieser Pflege und der inzwischen mehr als halbjährigen praktischen Bewährung dürften hiermit zumindest bei Vermeidung einer dauerhaften Überforderung keine Risiken für den Antragsteller verbunden sein. Das zuletzt vorgelegte ärztliche Attest (wohl vom 15. Juli 1999) läßt jedenfalls nicht mit der nötigen Klarheit hervortreten, ob es sich bei dem beschriebenen Erschöpfungssyndrom der Mutter um eine zeitweilige Erscheinung oder doch um die Auswirkung einer fortdauernden und nicht weiter hinnehmbaren Überbeanspruchung handelt. Vor allem aber muß sich der Antragsteller entgegenhalten lassen, daß seine Eltern in der Vergangenheit Angebote des Antragsgegners zur Unterstützung bei der Hausarbeit bzw. bei der Betreuung der anderen Kinder ohne überzeugenden Grund ausgeschlagen haben. Obwohl sich diese - wohl bis zuletzt - angebotene Unterstützung nicht auf die hier streitige Behandlungspflege für den Antragsteller bezieht, könnte doch die Mutter des Antragstellers hierdurch spürbar entlastet werden. Schließlich wäre auch glaubhaft zu machen, was nach einer gewissen Zeit der Einübung einer Beteiligung des Vaters des Antragstellers an der in Rede stehenden Pflege durchgreifend entgegensteht. Selbst wenn eine solche Beteiligung des Vaters mit Rücksicht auf seine berufliche Beanspruchung auf die Wochenenden beschränkt wäre und insgesamt einen vergleichsweise geringen Umfang hätte, wäre hierdurch jedenfalls in Verbindung mit der vom Antragsgegner angebotenen Hilfe im Haushalt nach Überzeugung des Senats eine Entlastung der Mutter zu erzielen, die den Erlaß einer einstweiligen Anordnung als entbehrlich erscheinen läßt. Der Senat stimmt des weiteren im Ergebnis mit dem Verwaltungsgericht darin überein, daß auch ein Anordnungsanspruch nicht gegeben ist, wobei als Anspruchsgrundlage § 37 Abs. 1 BSHG oder die §§ 68 ff. BSHG in Betracht kommen. Eine weitergehende Verpflichtung auf der Grundlage der §§ 68 ff. BSHG, die über die bereits vom Antragsgegner anerkannten und teilweise auch durch Leistungen nach dem Pflegeversicherungsgesetz abgedeckten Bedarf hinausginge, scheitert schon daran, daß der Antragsteller einen weiteren (Grund-)Pflegebedarf im Sinne der §§ 68 ff. BSHG nicht geltend gemacht hat. Vielmehr verhält es sich ausschließlich so, daß für den Antragsteller in weiterem Umfang als bisher eine unmittelbar auf die Linderung seiner gesundheitlichen Einschränkungen, insbesondere der Atembeschwerden, abzielende und in diesem Sinne fachlich kompetente Pflege begehrt wird. Eine derartige Pflege wird von den §§ 68 ff. BSHG nicht erfaßt. Nach § 37 Abs. 1 BSHG ist (bedürftigen) Kranken Krankenhilfe zu gewähren; diese Hilfe umfaßt neben der hier nicht in Rede stehenden ärztlichen und zahnärztlichen Behandlung, der Versorgung mit Arzneimitteln, Verbandsmitteln und Zahnersatz sowie der Krankenhausbehandlung auch sonstige zur Genesung, zur Besserung oder zur Linderung erforderliche Leistungen (§ 37 Abs. 2 Satz 1 BSHG), wobei vorliegend die Leidenslinderung im Vordergrund stehen dürfte. Einem Anspruch des Antragstellers auf Leistungen nach dieser Vorschrift dürfte aber entgegenstehen, daß er insoweit im vollen benötigten Umfang einen iSv § 2 Abs. 1 BSHG vorrangigen Anspruch auf Behandlungspflege gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuches - Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V) - gegen seine Krankenversicherung hat. Einen Anhaltspunkt dafür, daß der Krankenversicherungsträger diese Pflege - unabhängig vom Bedarf - nur bis zu einer bestimmten Höchstdauer oder einem bestimmten Höchstbetrag erbringen müßte und im übrigen auf den Träger der Sozialhilfe verweisen könnte, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Insbesondere gibt es keinen gesetzlichen Anknüpfungspunkt für die Annahme, die sozialhilferechtliche Leistungsverbürgung gehe weiter als die Verpflichtung der Krankenversicherungsträger. Vielmehr soll nach § 37 Abs. 2 Satz 2 BSHG die sozialhilferechtliche Krankenhilfe in der Regel (nur) den Leistungen entsprechen, die nach den Vorschriften über die gesetzliche Krankenversicherung gewährt werden. Bereits damit ist grundsätzlich klargestellt, daß die Sozialhilfe in diesem Bereich nicht dazu dienen soll, für einen vom jeweiligen Träger der Krankenversicherung nicht zu übernehmenden Bedarf aufzukommen; vielmehr begrenzt der Leistungsrahmen der gesetzlichen Krankenversicherung hinsichtlich der Art der Leistungen sowie hinsichtlich der näheren Leistungsmodalitäten zugleich den anerkennenswerten Bedarf iSv § 37 BSHG. Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Juni 1993 - 5 C 11.91 -, BVerwGE 92, 336 = FEVS 44, 265 (266), und vom 30. September 1993 - 5 C 49.91 -, BVerwGE 94, 221 = FEVS 44, 313 (316). Darüber hinaus kann Krankenhilfe nach § 37 BSHG ergänzend lediglich dann in Betracht kommen, wenn die krankenversicherungsrechtlichen Leistungen der Höhe nach begrenzt sind, wenn also dem Versicherten bei der Erbringung einer - notwendigen - medizinischen Leistung eine Eigenbeteiligung zugemutet wird, die von dem Leistungsempfänger im Einzelfall nicht getragen werden kann. Die in § 37 Abs. 2 Satz 2 BSHG angeordnete Beschränkung der sozialhilferechtlichen Krankenhilfe auf den Leistungsrahmen der gesetzlichen Krankenversicherung wirkt sich mit anderen Worten dann nicht anspruchsausschließend aus, wenn die Leistungen der Krankenversicherung trotz grundsätzlich anerkannter Notwendigkeit - ausnahmsweise - der Höhe nach begrenzt sind. Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Juni 1993 - 5 C 11.91 - und vom 30. September 1993 - 5 C 49.91 -, jeweils aaO. Um eine derartige "Eigenbeteiligung" wie etwa bei der Beteiligung an den Kosten einer Zahnersatzbehandlung oder einer Krankenhausbehandlung (vgl. § 39 Abs. 4 SGB V) handelt es sich vorliegend indessen nicht. So auch BSG, Urteil vom 28. Januar 1999 - B 3 KR 4/98 R -, aaO. Soweit die für den Antragsteller zuständige Krankenkasse die Auffassung vertritt, eine über den bisherigen Umfang hinausgehende Leistung sei wegen der Möglichkeit einer teilweisen Übernahme der Behandlungspflege durch die Eltern des Antragstellers entbehrlich, kann das nicht zu einem ergänzenden Anspruch auf Krankenhilfe iSv § 37 BSHG führen. Denn die Frage, inwieweit für die Eltern des Antragstellers eine Beteiligung an der Pflege des Antragstellers möglich und zumutbar ist, stellt sich für das Sozialhilferecht in der gleichen Weise wie im Recht der sozialen Krankenversicherung. Der Nachrang der Sozialhilfe gemäß § 2 Abs. 1 BSHG gegenüber dem krankenversicherungsrechtlichen Anspruch aus § 37 Abs. 2 SGB V kann auch nicht mit dem Hinweis in Frage gestellt werden, daß Zeiten der Grundpflege aus dem Krankenpflegebedarf "herauszurechnen" seien. Vielmehr folgt aus der vom Antragsteller und seiner Krankenversicherung angezogenen Entscheidung des Bundessozialgerichts - Urteil vom 28. Januar 1999 - B 3 KR 4/98 R -, aaO. -, daß die "Herausrechnung" gerade nicht zeitbezogen zu erfolgen hat, sondern wertbezogen. Das Bundessozialgericht hat dargelegt, es lasse sich ermitteln, welche Kosten für die Grundpflege (und für die hauswirtschaftliche Versorgung) anfielen, wenn die Pflegekasse eine gesonderte Kraft mit der Erledigung dieser Aufgaben beauftragen müßte. Diese Kosten müßten von der Pflegekasse (und erforderlichenfalls der Sozialhilfe) getragen werden, wobei sich diese Verpflichtung jedoch auf den dem Pflegebedürftigen zustehenden Wert der Pflegesachleistungen beschränke. Dieser wertbezogenen Betrachtungsweise dürfte nach Auffassung des Senats zu folgen sein. Denn bei einer zeitbezogenen Trennung des Behandlungspflege- und des Grundpflegebedarfs wäre der Versicherte bzw. an seiner Stelle der Sozialhilfeträger gehalten, die im Vergleich zur Behandlungspflege geringere Anforderungen stellende Grundpflege zu dem besonders hohen Stundensatz Behandlungspflege zu übernehmen. Schließlich kann ein im Wege der einstweiligen Anordnung zu deckender sozialhilferechtlicher Bedarf auch nicht darauf gestützt werden, daß der Antragsteller an einer Durchsetzung seiner Ansprüche gegen den Krankenversicherungsträger gehindert ist, weil sowohl der Krankenversicherungsträger als auch das Sozialgericht generell von einer vorläufigen "Auffangzuständigkeit" des Sozialhilfeträgers ausgehen. Ungeachtet des Umstandes, daß wegen des Vergleichabschlusses offen geblieben ist, ob das Sozialgericht Dortmund im Falle einer streitigen Entscheidung der Auffassung des Krankenversicherungsträgers gefolgt wäre und ohne materiellrechtliche Prüfung schon wegen der Möglichkeit der Sozialhilfebeantragung einen Anordnungsgrund verneint hätte, wäre eine solche Vorgehensweise nach Auffassung des Senats auch nicht frei von rechtlichen Bedenken. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und 188 Satz 2 VwGO. Dieser Beschluß ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.