10 A 6105/95

Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 15.000,00 DM festgesetzt. G r ü n d e : I. Der Senat verweist gemäß § 130 b Satz 1 VwGO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils mit der Maßgabe, daß dem Kläger zu 1. mit der angefochtenen Verfügung vom 13. Mai 1991 die Ersatzvornahme bei einer vorläufigen Kostenschätzung von 7.000,-- DM angedroht worden ist. Die Kläger haben mit Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 25. September 1995, der am selben Tage als Einschreiben zur Post gegeben worden und am 29. September 1995 beim Verwaltungsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt. Sie tragen unter Vertiefung ihres Klagevorbringens im wesentlichen vor: Die angefochtenen Verfügungen des Beklagten seien fehlerhaft. Das streitige Gebäude sei in der kriegsbedingten Notzeit (1945/46) zu dem Zweck errichtet worden, der Unterkunft von Personen zu dienen. Seinerzeit habe es weder gesetzliche Regelungen über ein Genehmigungsverfahren noch eine handlungsfähige Verwaltung gegeben, die Bauanträge hätte entgegennehmen können. Das Gebäude sei auch genehmigungsfrei und materiell legal gewesen. Es sei zur Beseitigung einer drohenden Obdachlosigkeit errichtet worden. Nach dem Ende dieser Notsituation wäre der Ersteigentümer nur aufgrund einer entsprechenden Verfügung zur Beseitigung verpflichtet gewesen. Eine solche sei erst im November 1970 erlassen worden. Sie sei fehlerhaft gewesen, weil die Bauaufsichtsbehörde durch eine langjährige Duldung des Bestandes einen entgegenstehenden Vertrauenstatbestand gesetzt habe. Dementsprechend sei die Beseitigungsanordnung auch nach Widerspruch des Ersteigentümers nicht vollzogen worden. Der Beklagte habe in den folgenden 21 Jahren die Baulichkeit und deren Nutzung zu Wohnzwecken geduldet. Hieraus folge ein Bestandsschutz, wie ihn auch die Zivilgerichte in ihrem Verfahren gegen den Zweiteigentümer angenommen hätten. Die von ihnen vorgenommenen Bauarbeiten an dem Gebäude hätten nicht zum Erlöschen dieses Bestandschutzes geführt. Eine Nutzungsänderung sei nicht vorgenommen worden. Die durchgeführten Anbauten ließen sich mühelos wieder beseitigen, so daß allenfalls die Anordnung eines Rückbaus verhältnismäßig sei. Hierzu seien sie bereit. Der Beklagte, der sogar im Jahre 1989 die Herstellung eines neuen Abwassersystems veranlaßt habe, habe seine Eingriffsbefugnisse verwirkt. Auch gehe er gleichheitswidrig nur gegen ihr Vorhaben vor. Das Gebäude sei im übrigen materiell legal. Die Kläger beantragen, unter Änderung des angefochtenen Urteils die Bescheide des Beklagten vom 13. Mai 1991 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten Düsseldorf vom 31. Januar 1992 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er tritt dem Vorbringen der Kläger im einzelnen entgegen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der von den Beteiligten vorgelegten weiteren Unterlagen verwiesen. II. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, durch Beschluß gemäß § 130 a VwGO die Berufung zurückzuweisen, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält; die Beteiligten sind hierzu zuvor gehört worden. Die Berufung hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig. Soweit die Kläger mit ihrer am 29. September 1995 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Berufungsschrift die einmonatige Berufungsfrist um einen Tag versäumt haben (diese lief am Donnerstag, 28. September 1995 ab), ist ihnen gemäß § 60 Abs. 1 VwGO Wiedereinsetzung zu gewähren. Sie sind ohne Verschulden an der Wahrung der Berufungsfrist gehindert gewesen. Ihre Prozeßbevollmächtigten haben unmittelbar nach Hinweis des Senats auf die Säumnis durch Vorlage einer Ablichtung aus ihrem Postausgangsbuch glaubhaft gemacht, daß die unter dem 25. September 1995 - einem Montag - datierte Berufungsschrift am selben Tage zur Post gegeben worden ist. Sie durften mit Rücksicht auf die auch gerichtsbekannte regelmäßige Postlaufzeit zwischen Krefeld und Düsseldorf damit rechnen, daß die Berufung bei diesem Zeitpunkt der Absendung noch innerhalb der offenen Frist beim Verwaltungsgericht eingehen würde. Die Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Urteil, auf dessen tragende Gründe verwiesen wird, zutreffend ausgeführt, daß der Beklagte dem Kläger zu 1. durch die angefochtene Verfügung ohne Rechtsfehler aufgegeben hat, das im Außenbereich gelegene Wohngebäude, welches die Kläger durchweg als Holzhütte bezeichnen, wegen formeller und materieller Illegalität vollständig zu beseitigen. Die an die Klägerin zu 2. gerichtete Duldungsverfügung ist gleichfalls beanstandungsfrei. Ergänzend und mit Rücksicht auf das Berufungsvorbringen der Beteiligten weist der Senat auf folgendes hin: Die Kläger haben, beginnend im Jahre 1981, die nach Aktenlage seit etwa 1946 auf dem Flurstück 43 der Flur 1 H. -P. aufstehende Hütte (mit den bisherigen Grundmaßen 3,58 m x 9,60 m) mit einer neuen - über dem vorhandenen "alten" Dach liegenden - Überdachung versehen. Diese jetzige Überdachung, die eine Neigung von ca. 20 Grad aufweist und mit Pfannen eingedeckt ist, überspannt mit einer Grundfläche von 9,10 m x 17 m die bisherige Hütte, einen seitlich neu errichteten Bad/WC-Raum mit der Größe von 3,60 m x 3,0 m, eine dreiseitig umlaufende Terrasse mit Holzboden und einen PKW-Abstellplatz, letzterer offenbar anstelle einer bislang dort aufstehenden alten Blechgarage. Die Wände der alten Hütte wurden jedenfalls innen neu verkleidet. Der Fußboden des Aufenthaltsraumes (nunmehr: Wohnen und Küche) wurde gefliest. Diese baulichen Maßnahmen unterlagen allein schon wegen der Errichtung des Daches und des Bad/WC-Anbaus der bauaufsichtlichen Genehmigungspflicht, § 80 Abs. 1 BauO NW 1970. Eine solche Genehmigung ist den Klägern nicht erteilt worden. Das Vorhaben ist damit formell illegal. Es ist auch wegen planungsrechtlicher Unzulässigkeit materiell illegal. Es beeinträchtigt als nicht privilegiertes Außenbereichsvorhaben öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 2 und 3 BBauG/BauGB. Daß die von den Klägern nach eigenen Angaben als Hobby betriebene Imkerei eine Privilegierung des im wesentlichen Freizeitzwecken dienenden Gebäudes nicht rechtfertigt, ist im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt worden. Die Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 Nr. 5 BauGB, derzeit geltend i.d.F. des § 4 Abs. 3 BauGB-MaßnahmenG, liegen schon deshalb nicht vor, weil es sich hier nicht um die Erweiterung von zulässigerweise errichteten Wohngebäuden zu Wohnzwecken handelt. Vgl. BVerwG, Beschluß vom 6. Oktober 1994 - 4 B 178.94 -, BRS 56 Nr. 86. Der Beklagte ist entgegen der mit der Berufung wiederholten Rechtsauffassung der Kläger nicht aus dem Gesichtspunkt eines etwaigen "bestandschutzähnlichen Vertrauenstatbestandes" verpflichtet, von der in seinem Ermessen stehenden Abrißanordnung abzusehen. Zwar haben der Beklagte bzw. der damals zuständige Oberkreisdirektor des Kreises L. -L1. es über Jahre unterlassen, gegen den Ersteigentümer L. N. sen. bauaufsichtlich vorzugehen, nachdem sie von der Nutzung der Hütte zu einem nicht privilegierten Zweck als vermietetes Wochenendhaus Kenntnis erlangt hatten. Diese Kenntnis war jedenfalls ab November 1970 gegeben, wie die - allerdings nach Widerspruch nicht weiterverfolgte - Beseitigungsanordnung des Oberkreisdirektors des ehemaligen Kreises L. -L1. vom 17. November 1970 belegt. Dieses Verhalten mag als eine faktische Duldung des damals vorhandenen Baubestandes mit der damit einhergehenden damaligen Nutzung angesehen werden können. Es könnte nach Lage der Akten damit zu erklären sein, daß der Zeitpunkt der Errichtung der in älteren Karten als "Jagdh." bezeichneten ursprünglichen Hütte, die Frage nach einer etwaigen behördlichen Genehmigung als Jagdhütte bzw. die Feststellung einer auf Dauer angelegten Entprivilegierung Schwierigkeiten bereiteten. An eine aus diesen Gründen abzuleitende faktische Duldung durch Nichteinschreiten ist der Beklagte aber im Verhältnis zu den Klägern nicht mehr gebunden. Die von den Klägern nach Ankauf ( Juni 1980 ) an dieser alten Hütte ungenehmigt vorgenommenen und teilweise sogar noch nach der Anhörung vom 26. Februar 1982 fortgeführten baulichen Veränderungen, die eine erhebliche Vergrößerung des Bauvolumens und auch eine qualitative Steigerung der Nutzungsmöglichkeiten bewirkten, haben der Baulichkeit eine völlig neue und andersartige Identität und Qualität gegeben. Damit ist ein etwa auf den "Altbestand" und dessen Nutzung bis zum natürlichen Verfall bezogener Vertrauenstatbestand, den der oder die Voreigentümer noch hätten anführen können, untergegangen. Bei dieser Situation wäre, ohne daß es hierauf entscheidend ankommt, auch ein aus einer etwa früher gegebenen formellen oder materiellen Legalität des Altgebäudes folgender Bestandsschutz erloschen. Auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Errichtung der ursprünglichen Hütte etwa im Jahre 1946 (vgl. hierzu § 1 Buchst. A und B der Baupolizeiverordnung für den Regierungsbezirk Düsseldorf vom 1. April 1939, wonach lediglich kleine Bauten ohne Feuerungsanlagen von nicht mehr als 15 qm Grundfläche keiner Baugenehmigung bedurften) kommt es damit ebensowenig an wie darauf, ob in der Folgezeit für diese ursprüngliche Baulichkeit eine Baugenehmigung erteilt worden sein könnte. Hierfür wären im übrigen die Kläger beweispflichtig. Der Beweis ist nicht erbracht worden. Vgl. BVerwG, Beschluß vom 23. Dezember 1994 - 4 B 262.94 -. Einen die Abrißanordnung hindernden Vertrauenstatbestand hat der Beklagte den Klägern gegenüber nicht gesetzt. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, daß die Kläger nach dem Tatbestand des Urteils OLG Düsseldorf vom 18. Mai 1983 - 9 U 150/81 - die Anfechtung des Kaufvertrages unter dem 29. September 1980 wegen arglistiger Täuschung auch damit begründet hatten, ihnen sei das Abrißverlangen der zuständigen Baubehörden (Ordnungsverfügung vom 17. November 1970) vom Verkäufer verschwiegen worden. Wenn sie gleichwohl in der Folgezeit, teilweise sogar noch vor Eigentumsübergang, mit den Umbau- und Erweiterungsarbeiten begannen, erfolgte dies in Kenntnis, daß die Legalität des vorhandenen Baubestandes zweifelhaft war. Das damit eingegangene Risiko nunmehr dem Beklagten als vertrauensbegründend entgegenzuhalten, ist nicht angängig. Hier hätte es den Klägern als Käufer oblegen, sich selbst über das Vorhandensein einer Baugenehmigung für den Altbestand und dessen Nutzung sowie über die baurechtlichen Voraussetzungen für einen Umbau/eine Erweiterung beim Beklagten zu informieren. Vgl. BVerwG, Beschluß vom 11. Oktober 1994 - 4 B 202.94 -. Hinzu tritt nämlich, daß der Beklagte den Klägern gegenüber jedenfalls nach ihrer Anhörung im Februar 1982, wenn nicht schon bei dem bauaufsichtlichen Vorgehen im Dezember 1981/Januar 1982, keinen Zweifel daran gelassen hat, daß er eine Verfestigung oder gar Ausweitung des Bestandes zu bloßen Wohnzwecken keinesfalls weiter hinnehmen wird. Unter dem 25. März 1982 ist nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen worden, daß die Beseitigung der Baulichkeit gefordert werden müsse, wenn sie nicht einer privilegierten Nutzung zugeführt werden könne. Die danach verstrichene Zeit bis zu den hier streitigen Ordnungsverfügungen vom 13. Mai 1991 ist dabei einmal gekennzeichnet gewesen durch die Stillegungsanordnung vom 21. November 1983, das zugesagte Abwarten des Beklagten auf das Ergebnis des Berufungsverfahrens im Zivilprozeß zwischen den Klägern und dem Voreigentümer, desweiteren durch die vom Beklagten aufgegriffenen Überlegungen der Kläger, jedenfalls einen Teilbestand des Gebäudes zum Zwecke der Imkerei nutzbar zu machen. Auch wurde die Möglichkeit erörtert, den Klägern bei einer entsprechenden Unterwerfung eine längere Frist zur Beseitigung des Gebäudes einzuräumen. In diesem Zusammenhang steht auch, daß die Kläger - aus Anlaß einer Überprüfung der bislang unzureichenden Abwasserverhältnisse durch den Beklagten als Untere Wasserbehörde- im Jahre 1990 eine dichte Abwassergrube zur Aufnahme des Hausabwassers hergestellt haben. Eine wie immer aufzufassende "Genehmigungsfiktion" bzw. eine dem Einschreiten entgegenstehende "aktive Duldung" des Gebäudebestandes folgt hieraus nach gefestigter Rechtsprechung nicht. Vgl. etwa Senatsbeschluß vom 8. August 1994 - 10 A 2389/91 -. Die von den Klägern im Berufungsverfahren angeführten "Vergleichsfälle" belegen kein willkürliches Handeln des Beklagten im Rahmen seines bauaufsichtlichen Einschreitens gegen baurechtswidrige Zustände. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß eine Ordnungsbehörde bei der Bekämpfung von rechtswidrigen Zuständen auf einer Vielzahl von Grundstücken nicht stets flächendeckend, sondern bei Vorliegen sachlicher Gründe unterschiedliche, insbesondere auch anlaßbezogene Regelungen im Einzelfall treffen darf, ohne daß hierin ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liegt. Vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 19. Februar 1992 - 7 B 106.91 -, NVwZ-RR 1992, 360 sowie vom 22. April 1995 - 4 B 55.95 -. Der Beklagte hat hierzu im einzelnen dargelegt, daß zwei der von den Klägern angeführten Bauten außerhalb seines örtlichen Zuständigkeitsbereich lägen. Vier der angesprochenen Hütten lägen - anders als das Gebäude der Kläger - außerhalb des Landschaftsschutzgebietes und seien ihm ebenso wie das Objekt H 7 südlich des Grundstücks der Kläger bislang nicht bekannt gewesen. Er werde jedoch diese baulichen Anlagen, wie auch bereits in anderen Fällen in der Umgebung geschehen, ordnungsbehördlich bearbeiten. Anlaß, hieran zu zweifeln, besteht nicht. Das Gebäude H 6 auf dem Nachbargrundstück gehört nach dem eigenen Vortrag der Kläger, der durch das von ihnen überreichte Lichtbild bestätigt wird, zu einem Baumschulbetrieb. Eine Vergleichbarkeit mit dem streitigen Gebäude scheidet damit von vornherein aus. Die angefochtene Maßnahme ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil der vollständige Abriß des Bautenbestandes und nicht lediglich ein Rückbau auf den zuvor vorhanden gewesenen Bestand angeordnet worden ist. Dabei kann dahinstehen, ob bei einer Umbau- und Erweiterungsmaßnahme, die zu einer - wie hier - neuen und andersartigen Qualität des Gebäudes geführt hat, die Behörde überhaupt verpflichtet oder auch nur befugt ist, im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung aus diesem "Aliud" Baubestandteile herauszusuchen, die für sich genommen - bei konstruktiver Trennbarkeit - möglicherweise früher materiell legal waren bzw. früher faktisch geduldet wurden. Denn auch wenn man dies annehmen wollte, was jedoch Zweifeln unterliegt, vgl. Senatsbeschluß vom 5. August 1994 - 10 A 1609/91 -, ferner - bei Nachbarstreitigkeiten Senatsbeschluß vom 18. März 1997 10 A 853/93 - . wäre ein solcher Rückbau hier untauglich, den gegebenen Rechtsverstoß zu beseitigen. Der nach Rückbau verbleibende Baubestand wäre nämlich seinerseits zumindest planungsrechtlich unzulässig. Eine Verpflichtung des Beklagten, nach einem Rückbau an die vor der Erweiterungsmaßnahme ggf. gegebene faktische Duldung des Altbestandes wieder anzuknüpfen und damit erneut auf nicht absehbare Zeit ein das geltende Recht verletzendes Gebäude im Außenbereich hinzunehmen, besteht nicht. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2 VwGO, § 167 VwGO, § 708 Nr. 10 ZPO, §§ 130 a Satz 2, 125 Abs. 2 Satz 4, 132 Abs. 2 VwGO sowie § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.