5 A 5712/94

Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. T a t b e s t a n d : Die Kläger begehren Folgenbeseitigung nach einem Feuerwehreinsatz. Sie sind Eigentümer eines Einfamilienhauses, in dessen Keller sich zwei Heizöltanks mit einem Fassungsvermögen von ca. 3.600 l und ca. 6.000 l befinden. Am Abend des 9. November 1993 bemerkten die Kläger, daß aus dem kleineren Stahlblech-Tank Öl auslief. Nach dem Einsatzbericht der benachrichtigten Feuerwehr ca. 300 l Heizöl in die äußere gemauerte Auffangwanne gelaufen. Der Heizölspiegel stieg erkennbar langsam an. Durch eine Undichtigkeit in der Auffangwanne waren ca. 5 l Öl in den Kellerflur ausgetreten. Das noch im Tank befindliche Öl sowie ein Teil des Öls aus der Auffangwanne, insgesamt nach Schätzung der Feuerwehr etwa 2.500 bis 3.000 l, wurden in einen auf dem Grundstück der Kläger aufgestellten Perbunan N-Faltbehälter der Feuerwehr gepumpt. Zu Einzelheiten der Örtlichkeit einschließlich des genauen Aufstellplatzes wird auf den Lageplan Beiakte Heft 1, Blatt 32 Bezug genommen. Nach der Reparatur des Tanks am 13. November 1993 pumpte die Feuerwehr am 15. November 1993 gegen 17.00 Uhr des Heizöls aus dem Faltbehälter in den Tank zurück. Die umgefüllte Ölmenge betrug sowohl nach Angaben der Kläger als auch ausweislich des Einsatzberichtes der Feuerwehr lediglich ca. 300 bis 400 l. Am darauffolgenden Tag entdeckten die Kläger bei Helligkeit einen Ölfleck an der Stelle, an der der Faltbehälter gelegen hatte. Der von den Klägern beauftragte Diplom-Geologe stellte am 16. November 1993 aufgrund von vier Bodenproben bis zu einer Tiefe von 1 m fest, daß auf einer ca. 3 m 2 großen Flächen Heizöl bis zu einer Tiefe von mindestens 1 m in den Boden eingesickert sei. Zwei der Bodenproben wiesen Kohlenwasserstoffkonzentrationen von 4.300 bzw. 4.400 mg/kg auf. Das Öl sei, soweit erkennbar, im Rückhaltevermögen des Bodens festgelegt und könne nicht tiefer absickern. Akute Maßnahmen seien daher nicht erforderlich. Um die Verunreinigung durch das Heizöl zu beseitigen, müsse der ölverunreinigte Boden ausgehoben und entsorgt werden. Für die chemische Untersuchung und das von dem Geologen erstellte Gutachten zahlten die Kläger insgesamt 1.912,61 DM. Eine Prüfung des Faltbehälters durch die Feuerwehr - der Behälter wurde mit Wasser befüllt - ergab zunächst keine Hinweise auf eine Undichtigkeit. Die Feuerwehr führte deshalb den Verlust des Öls in ihrem Zusatzbericht vom 25. November 1993 auf eine unbefugte Entnahme von Öl über das am Faltbehälter angebrachte Kugelventil zurück. Am selbenTage stellte der Amtsleiter der Feuerwehr fest, daß der Behälter im Bereich des Bodens einen 8 bis 10 mm langen Schnitt aufwies, der nach seiner Einschätzung ausreichte, die vermißte Menge Öl in dem betreffenden Zeitraum auslaufen zu lassen. Mit Schreiben vom 24. Februar 1994 forderten die Kläger die Beklagte auf, den ölverseuchten Boden auszuheben und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Am 28. April 1994 haben die Kläger Klage erhoben, zu deren Begründung sie im wesentlichen vorgetragen haben: Ihnen stehe ein Anspruch auf Folgenbeseitigung zu, weil sie durch hoheitliches Handeln der Beklagten in ihrem Recht auf Eigentum verletzt seien. Die Beklagte sei verpflichtet, den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Die Kläger haben beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, das ölverseuchte Erdreich im östlichen Teil des Hausgrundstücks (linksseitig neben dem Wohnhaus) zu beseitigen, indem das ölbelastete Erdreich ausgehoben und entsorgt wird zur Herstellung des ursprünglichen Zustandes neues Erdreich aufgefüllt wird; 2. die Beklagte zu verurteilen, 2.500 l Heizöl EL den Klägern zur Verfügung zu stellen; 3. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger am 1.912,91 DM nebst 4 % Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat im wesentlichen ausgeführt: Die Voraussetzungen eines Folgenbeseitigungsanspruchs lägen nicht vor, weil die Feuerwehr nicht hoheitlich im Rahmen ihres gesetzlich Aufgabenbereiches nach § 1 FSHG tätig geworden. Vielmehr sei den Klägern lediglich ein Faltbehälter zur Verfügung gestellt worden; dies hätte auch jeder andere Privatunternehmer erledigen können. Durch das angefochtene Urteil vom 21. September 1994, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der rechtzeitig eingelegten Berufung verfolgen die Kläger ihr Begehren aus dem Klageantragt zu 1. weiter und machen im wesentlichen geltend: Ihnen stehe ein Anspruch auf Folgenbeseitigung zu. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, eine Wiederherstellung des status quo ante könne nicht verlangt werden, weil das Grundstück nur mit neuer, anderer Erde als der ursprünglichen wiederaufgefüllt und nur neues, anderes Öl anstelle des ursprünglichen bereitgestellt werden könne, überzeuge nicht. Der Folgenbeseitigungsanspruch könne nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht nur auf den identischen früheren, sondern auch auf einen gleichwertigen Zustand gerichtet sein. So komme im Rahmen der Folgenbeseitigung etwa die Wiedererrichtung eines beschädigten Bauwerkes oder die Wiederherstellung einer aufgrund hoheitlicher Maßnahmen abgesackten Böschung in Betracht. Die Furcht des Verwaltungsgerichts vor einer Verwischung der Grenzen zwischen den einzelnen Rechtsinstituten des Staatshaftungsrechtes sei unbegründet. Dies gelte insbesondere im Verhältnis zum enteignungsgleichen Eingriff, der im Gegensatz zum Folgenbeseitigungsanspruch auf eine Entschädigung in Geld gerichtet sei. Die Kläger beantragen, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, das ölverseuchte Erdreich im östlichen Teil des Hausgrundstücks in (linksseitig neben dem Wohnhaus) zu beseitigen, indem das ölbelastete Erdreich ausgehoben und entsorgt wird und zur Herstellung des ursprünglichen Zustandes neues Erdreich aufgefüllt wird. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angegriffene Urteil. In seiner vom Senat eingeholten ergänzenden Stellungnahme vom 18. November 1996 hat der Diplom-Geologe ausgeführt, daß die ins Erdreich versickerte Ölmenge auf 15 bis 35 l, maximal 50 l zu schätzen sei. Keinesfalls sei sie größer als 200 l. Eine Verunreinigung oder Gefährdung von Sicker- und Grundwasser sei weder gegeben noch langfristig zu besorgen. Gesundheitliche Beeinträchtigungen bei einem Hautkontakt seien bei den hier vorhandenen Konzentrationen bisher nicht bekannt geworden. Ein Austausch des Bodens aus Umweltschutzgründen oder wasserwirtschaftlichen Gesichtspunkten sei nicht erforderlich. Seien jedoch in diesem Bereich Baumaßnahmen geplant, falle ölverunreinigter Boden an, der Entsorgungskosten verursache. Ein vollständiger biologischer Abbau des Öls werde erst in ca. 5 bis 10 Jahren erfolgt sein. Bei einem Verkauf des Grundstücks in absehbarer Zeit könnte die Ölverunreinigung zu einer, wenn auch nur geringen, Wertminderung des Grundstücks führen. Wegen des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klage mit dem Antragt, die Beklagte zum Austausch des ölverschmutzten Erdreichs zu verurteilen, ist nicht begründet. Den Klägern steht der geltend gemachte Folgenbeseitigungsanspruch nicht zu. Ein Folgenbeseitigungsanspruch kommt, unabhängig von seiner näheren dogmatischen Ableitung, vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 19. Juli 1984 - 3 C 81.82 -, BVerwGE 69, 366, 368 ff. m.w.N., in Betracht, wenn durch einen hoheitlichen Eingriff in ein subjektives Recht ein n och andauernder rechtswidriger Zustand geschaffen worden ist; er ist auf die Wiederherstellung des Zustands gerichtet, der im Zeitpunkt des Eingriffs bestand. Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. September 1988 - 3 C 26.8 -, BVerwGE 80, 178, 179; BVerwG, Urteil vom 23. Mai 1989 - 7 C 2.87 -, BVerwGE 82, 76, 95 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 26. August 1993 - 4 C 24.91 -, BVerwGE 94, 100, 103 f. m.w.N. Er entfällt, wenn die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands objektiv unmöglich oder unzumutbar ist. Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 1993 - 4 C 24.91 -, BVerwGE 94, 100, 111 ff.; OVG NW, Urteil vom 30. November 1992 - 23 A 1471/90 -, NWVBl. 1994, 109, 110 m.w.N.; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 4. Aufl. 1991, S. 269 ff. m.w.N. Ein Anspruch der Kläger auf Austausch des ölbelasteten Erdreichs ist danach nicht gegeben. Zwar ist nach den Gesamtumständen des Falles davon auszugehen, daß eine unbestimmte Menge Öl durch den nachträglich festgestellten Schnitt in dem von der Feuerwehr am 9. November 1993 eingesetzten Faltbehälter ausgetreten und ins Erdreich gesickert ist. Die Feuerwehr hat bei ihrem Einsatz am 9. November 1993 auch hoheitlich gehandelt. Denn sie ist zur Abwehr einer Gefahr im Rahmen ihres durch § 1 des Gesetzes über den Feuerschutz und die Hilfeleistung bei Unglücksfällen und öffentlichen Notständen - FSHG - festgelegten Auftrags tätig geworden. Das Auslaufen des Öls aus dem leckgeschlagenen Heizöltanks im Keller der Kläger war ein Unglücksfall i.S.d. § 1 FSHG. Durch das ins Erdreich gesickerte Öl dürfte auch ein noch andauernder rechtswidriger Zustand geschaffen worden sein. Der Folgenbeseitigungsanspruch knüpft nicht an die Rechtswidrigkeit des Eingriffsaktes, sondern an die Rechtswidrigkeit des dadurch geschaffenen Zustandes an. Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 1989 - 7 C 2.87 -, BVerwGE 82, 76, 95. Das ins Erdreich gelangte Öl dürfte insoweit zu einer rechtswidrigen Eigentumsbeeinträchtigung der Kläger geführt haben, als bei einer (derzeit nicht in Rede stehenden) Bautätigkeit ein ölbelasteter Bauaushub unter Umständen entsorgt werden müßte. Ein Folgenbeseitigungsanspruch ist - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts - schließlich nicht deshalb zu verneinen, weil die begehrte Wiederherstellung des früheren Zustandes (status quo ante) nicht zu erreichen ist. Das Verwaltungsgericht versteht die „Wiederherstellung des früheren Zustandes“ in einem zu engen Sinne, wenn es meint, der Austausch ölbelasteten Erdreichs führe nicht zur Wiederherstellung des alten, sondern zur Schaffung eines neuen, lediglich mit dem alten vergleichbaren Zustandes und damit zu einer vom Folgenbeseitigungsanspruchs nicht erfaßten Wiedergutmachung eines Schadens. Die Wiederherstellung des Zustandes, wie er im Zeitpunkt des Eingriffs bestand, ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil der alte Zustand nicht mit dem ursprünglichen Bodenmaterial, sondern lediglich mit Material derselben Art und Güte hergestellt werden kann. So ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der auf die Wiederherstellung einer bei Straßenbaumaßnahmen beseitigten Böschung gerichtete Folgenbeseitigungsanspruch nicht davon abhängig, ob das ursprüngliche Böschungsmaterial wieder aufgeschüttet werden kann. Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1971 - 4 C 23.69 -, DÖV 1971, 857, 859; ferner BVerwG, Urteil vom 21. September 1984 - 4 C 51/80 -; NJW 1985, 1481. Auch die Errichtung einer (zusätzlichen) Betonmauer zur Abstützung einer bei Straßenbauarbeiten beschädigten Einfriedungsmauer gilt als zulässige Rechtsfolge eines Folgenbeseitigungsanspruchs. Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 1989 - 4 C 34.88 -, BVerwGE 82, 24, 25. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheitert bei einer Bodenkontamination ein auf Beseitigung der Bodenverunreinigung gerichteter Anspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB, der dem öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch vergleichbar ist, nicht daran, daß die eingedrungenen Schadstoffe eine enge Verbindung mit dem Boden eingegangen sind und deren Beseitigung nur über einen Bodenaustausch möglich ist. Vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 1995 - V ZR 9/94 -, NJW 1996, 845, 846 f. m.w.N. Ein Anspruch der Kläger auf Folgenbeseitigung ist jedoch nicht begründet, weil der Beklagten eine Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes nicht zuzumuten ist. Vgl. zu dieser Anspruchsbegrenzung BVerwG, Urteil vom 26. August 1993 - 4 C 24.91 -, BVerwGE 94, 100, 111 ff.; OVG NW, Urteil vom 30. November 1992 - 23 A 1471/90 -, NWVBl. 1994, 109, 110. Der Ausschluß eines an sich gegebenen Anspruchs auf Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit kommt nur in besonders gelagerten Fällen in Betracht. Denn es ist Aufgabe effektiven Rechtsschutzes, rechtswidrige Beeinträchtigungen, welche einem Träger hoheitlicher Macht zuzurechnen sind, zu beseitigen. Vgl. BVerwG, a.a.O., S. 114. Als Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und des Prinzips von Treu und Glauben, vgl. Ossenbühl, a.a.O., S. 270; BGH, Urteil vom 24. April 1970, - V ZR 97/67 -, NJW 1970, 1180, 1181, läßt sich die Zumutbarkeit nur unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls bestimmen; dabei ist insbesondere auf das Interesse des Anspruchstellers an der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes, die mit der Beseitigung verbundenen Belastungen des Anspruchgegners sowie das Maß eines etwaigen Verschuldens bei der Herbeiführung der Beeinträchtigung abzustellen. Vgl. OVG NW, Urteil vom 30. November 1992 - 23 A 1471/90 -, NWVBl. 1994, 109, 110; ferner BGH, a.a.O. Nach diesen Maßstäben ist der begehrte Austausch des Erdreichs unzumutbar, weil der für den Bodenaustausch erforderliche Aufwand in einem deutlichen Mißverhältnis zu dem Nutzen für die Kläger steht. Dabei legt der Senat die nachvollziehbaren und plausibeln Ausführungen des Sachverständigen insbesondere in dessen ergänzender Stellungnahme vom 18. November 1996 zugrunde. Die Kläger haben hiergegen keine substantiierten Einwände erhoben, die Anlaß zur Einholung eines weiteren Gutachtens ergeben könnten. Der Umstand, daß die Kläger sich nicht erklären können, wo die nach ihrer Ansicht fehlenden 2.000 bis 2.500 l Öl verblieben sind, stellt angesichts der verschiedenen in Betracht kommenden Erklärungsmöglichkeiten nicht in Frage, daß nach den Ergebnissen der Bodenuntersuchung durch den Sachverständigen Öl in dieser Größenordnung jedenfalls nicht in das hier in Rede stehende Erdreich gelangt ist. Die Kläger werden durch das ins Erdreich versickerte Öl derzeit faktisch nicht beeinträchtigt. Eine Gesundheitsgefahr ist nach Auffassung des Sachverständigen nicht gegeben. Den Klägern droht auch keine ordnungsrechtliche Inanspruchnahme mit dem Ziel eines Bodentausches. Abgesehen davon, daß die Beklagte nach den Gesamtumständen des Falles als Handlungsstörerin vorrangig ordnungspflichtig sein dürfte, bestehen nach der Beurteilung des Sachverständigen keine wasserrechtlich oder in sonstiger Weise umweltrechtlich relevanten Beeinträchtigungen oder Gefährdungen; denn das versickerte Heizöl ist dauerhaft im Rückhaltevermögen des Bodens festgelegt. Soweit der Sachverständige für den Fall eines Verkaufs des Grundstücks eine geringe Wertminderung in Betracht gezogen hat, ist - ungeachtet der Frage, ob eine solche Wertminderung der Beklagten als unmittelbare schädliche Folge zugerechnet werden kann - von den Klägern schon nicht vorgetragen worden, daß ein solcher Verkauf in absehbarer Zeit bevorsteht oder beabsichtigt ist. Dessen bedürfte es hier aber insofern, als das versickerte Öl nach Angaben des Sachverständigen innerhalb eines Zeitraums von 5 bis 10 Jahren vollständig biologisch abgebaut sein wird. Die Kläger haben auch nicht dargelegt, daß in dem ölverunreinigten Bereich Baumaßnahmen in absehbarer Zeit vorgenommen werden sollen, bei denen ölverunreinigter Bodenaushub anfallen könnte, der gegebenenfalls entsorgt werden müßte. Unabhängig hiervon wäre ein vorheriger Bodenaustausch im Hinblick auf einen beabsichtigten Interesse der Kläger an einer Beseitigung der Ölverunreinigung steht ein - nach der eigenen Einschätzung der Kläger - erheblicher Beseitigungsaufwand gegenüber. Angesichts dieses Mißverhältnisses wäre der begehrte Bodenaustausch nur dann zumutbar, wenn die Beklagte ein schweres Verschulden träfe. Dafür liegen jedoch keine Anhaltspunkte vor. Die Feuerwehr der Beklagten hat die Ölverunreinigung weder vorsätzlich herbeigeführt noch billigend in Kauf genommen. auch für den - nicht nachgewiesenen - Fall, daß der eingesetzte Faltbehälter bereits bei Aufstellung einen Riß aufgewiesen haben sollte, ist der Beklagten kein gesteigertes Verschulden vorzuwerfen; denn der Riß war weder ohne weiteres erkennbar noch bei einer Dichtigkeitsprobe mit Wasser feststellbar. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 2 VwGO, die Entscheidung über ihre vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711, § 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO).