9 A 128/93

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Der Kläger war jedenfalls bis im Jahr 1992 ist Eigentümer der mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücke in ... und .... Diese Grundstücke sind an die gemeindliche Abfallentsorgung angeschlossen. Zu Beginn des Jahres 1991 lebten dort sieben Mietparteien, gemeldet bis April/Mai 1991 waren jedoch neun. Der Kläger selbst bewohnt das benachbarte Grundstück. Der Beklagte hatte zumindest seit 1973 für diese Grundstücke Abfallbeseitigungsgebühren für zunächst 16 Müllgefäße zu je 50 l Fassungsvermögen erhoben. Seit dem 1. Februar 1985 ist ein weiteres Müllgefäß zusätzlich berechnet worden, weil der Beklagte irrtümlich die Quittung eines neu zugezogenen Mieters ... über den Bezug eines Abfallbehälters dem Grundstücksbereich ... und ... zugerechnet hatte. Mit Grundbesitzabgabenbescheid vom 25. Januar 1991 zog der Beklagte den Kläger u.a. zu Abfallbeseitigungsgebühren für das Jahr 1991 in Höhe von 1.683,- DM heran, wobei - wie in den Jahren zuvor seit Februar 1985 - 17 Müllgefäße berechnet wurden. Unter dem 28. Januar 1991 sandte der Kläger diesen Bescheid an den Beklagten mit der Begründung zurück, es müsse ein Irrtum vorliegen. Unter anderem stimme die Zahl der Müllgefäße nicht. Mit Schreiben vom 21. März 1991 teilte der Beklagte dem Kläger mit, daß er - der Kläger - bzw. seine Mieter seinerzeit 17 Müllgefäße beim städtischen Bauhof erhalten hätten. Dem städtischen Bauhof lägen weder Abmeldungen für Müllgefäße, noch Ummeldungen für andere Grundstücke vor. Daraufhin erklärte der Kläger am 23. April 1991 gegenüber dem Beklagten, daß an dem Gebäude ... und ... niemals 17 Müllgefäße vorhanden gewesen seien. Mit Schreiben vom 29. April 1991 beantragte er die Erstattung der zuviel gezahlten Beträge ab 1975 zuzüglich Zinsen. Ihm hätten nämlich statt 17 nur sieben Müllbehälter dort zur Verfügung gestanden. Mit Widerspruchsbescheid vom 27. Mai 1991 wies der Beklagte das als Widerspruch gegen den Grundbesitzabgabenbescheid gewertete Schreiben vom 28. Januar 1991 bezüglich der Abfallbeseitigungsgebühren teilweise zurück. Tatsächlich half er dem Widerspruch insoweit vollständig ab, als er ausgehend von den Angaben des Klägers für 1991 von nur noch sieben anzurechnenden Müllbehältern ausging. Dementsprechend änderte er den Grundbesitzabgabenbescheid von 1991 ab. In der Begründung nahm er auch auf die beantragte Erstattung angeblich zuviel gezahlter Gebühren für die Vergangenheit Bezug und führte in diesem Zusammenhang aus, laut Bestandskarte seien für das Grundstück Brömmel 22 und 24 seit 1973 sechzehn 1- Müllgefäße gemeldet. Weitere Unterlagen, insbesondere Quittungen des Klägers und seiner Mieter über den Empfang der Müllgefäße seien nicht mehr vorhanden, weil die entsprechenden Abfallbeseitigungsakten nur zehn Jahre aufbewahrt würden. Insoweit werde auf die Bestandskraft der Grundbesitzabgabenbescheide für die Jahre 1973 bis 1990 verwiesen. Hinsichtlich des seit Februar 1985 zusätzlich berücksichtigten 17. Gefäßes habe sich herausgestellt, daß dieses, wie aus dem vorhandenen Quittungsbeleg hervorgehe, fälschlich dem Grundstück ... und ... zugerechnet worden sei. Hinsichtlich dieses 17. Müllgefäßes sei er bereit, gemäß §169 Abgabenordnung für die Jahre 1987 bis 1991 eine Sollminderung vorzunehmen. Eine Minderung über diesen Zeitpunkt hinaus sei nicht möglich. Da andere Gründe gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheides nicht vorgetragen und auch für ihn nicht erkennbar seien, habe er dem Widerspruch nicht weiter abhelfen können. Mit der am 31. Mai 1991 erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, er habe einen Anspruch auf Erstattung zuviel berechneter Müllgebühren für die Jahre 1973 bis 1990 für jährlich zehn/50 l-Müllgefäße, insgesamt in Höhe von 8.922,- DM. Dieser Anspruch sei schon deshalb gegeben, weil ihm der Leiter des zuständigen Bauverwaltungsamtes, Stadtoberamtsrat ... dies zugesagt habe. Dementsprechend habe dieser ihm - dem Kläger - den Text seines Erstattungsantrags diktiert. Diese Zusage sei bindend. Im übrigen könne er Zeugen dafür benennen, daß von dem Grundstück ... und ... niemals mehr als sechs Müllbehälter entsorgt worden seien. Aus dem Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 27. Mai 1991 gehe nicht hervor, aus welchen Ermessensgründen der Beklagte eine Rücknahme der rechtswidrigen Veranlagungsbescheide abgelehnt habe. Auch im Klageverfahren habe der Beklagte nur unzureichende Ermessenserwägungen getroffen, insbesondere habe er den Sachverhalt nicht in genügendem Maße ermittelt. Zu Unrecht eingezogene Gelder müßten grundsätzlich zurückerstattet werden, so daß ein Ermessensspielraum für den Beklagten nicht verbleibe. Nachdem sich der Beklagte bereit erklärt hatte, die Müllabfuhrgebühren für das Jahr 1986 um die Gebühr für ein Gefäß herabzusetzen, haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend hinsichtlich eines Betrages von 54,- DM für erledigt erklärt. Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, seine Bescheide über Grundbesitzabgaben hinsichtlich der Müllabfuhrgebühren für die Jahre 1973 bis 1991 (richtig; 1990) - VII 70.170-21-00 - insoweit zu widerrufen, als für mehr als sieben Behälter Gebühren berechnet wurden, hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, ihn - den Kläger - hinsichtlich des Widerrufs der Bescheide über Grundbesitzabgaben für die Jahre 1973 bis 1991 (richtig: 1990) - VII 70.170-21-00 - hinsichtlich der Müllabfuhrgebühren aufgrund der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden, sowie den Beklagten zu verurteilen, an ihn - den Kläger - 8.929,- DM (richtig: 8.922,- DM) abzüglich des für erledigt erklärten Betrages von 54,- DM, d.h. 8.875,- DM (richtig: 8.868,- DM), zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat vorgetragen, die irrtümlich für das 17. Müllgefäß berechnete Gebühr für das Jahr 1986 in Höhe von 54,- DM werde er ebenfalls erstatten. Im übrigen sei er nicht bereit, die bestandskräftigen Bescheide zu widerrufen, da der Kläger als früherer Spediteur in kaufmännischen Fragen erfahren sei und deshalb über einen Zeitraum von 13 Jahren den angeblichen Fehler hätte bemerken müssen. Er gehe nach wie vor davon aus, daß ursprünglich 16 Mülltonnen auf dem Grundstück vorhanden gewesen seien. Eine Erstattungszusage sei nicht erfolgt. Nach Vernehmung des Zeugen Stadtoberamtsrat a.D. ... zur Frage, ob dieser dem Kläger die Rückzahlung der Abfallbeseitigungsgebühren für die Jahre 1973 bis 1990 zugesagt habe, hat das Verwaltungsgericht die Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, abgewiesen. Mit der rechtzeitig eingelegten Berufung macht der Kläger unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrage geltend, der Dezernatsleiter, der Zeuge ..., habe ihm eine mündliche Zusage gegeben. Dieses Gespräch habe - entgegen den Angaben des Zeugen - nicht in Gegenwart des Sachbearbeiters stattgefunden, sondern unter vier Augen. Der Sachbearbeiter ... sei erst später hinzugezogen worden und habe den Erstattungsbetrag ermitteln müssen. Danach habe ihm der Zeuge ... den schriftlich gestellten Antrag formuliert. Der Kläger beantragt sinngemäß, das angefochtene Urteil zu ändern und nach seinen Klageanträgen zu erkennen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er gibt an, einen Sachbearbeiter namens ... gebe es bei der Stadt nicht und habe es nie gegeben. Zuständiger Sachbearbeiter sei Herr ... gewesen, der inzwischen aus den Diensten der Stadt ausgeschieden sei. Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts im einzelnen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Sowohl der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Verpflichtungsanspruch (im Sinne von §113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) auf Wiederaufgreifen des Verfahrens bzw. nachträgliche Änderung der unanfechtbaren Gebührenbescheide für die Jahre 1973 bis 1990 mit dem Ziel der teilweisen Aufhebung als auch der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Bescheidungsanspruch (im Sinne von §113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) sind nicht begründet. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, daß ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach §173 Abgabenordnung 1977 (AO) oder §51 Verwaltungsverfahrensgesetz NW (VwVfG NW) mangels Unanwendbarkeit dieser Vorschriften (vgl. hierzu OVG NW, Urteil vom 22. Mai 1980 - 3 A 2378/79 - KStZ 1980, 239) nicht in Betracht kommt und ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens unter Anwendung des dem §51 VwVfG NW zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsgedankens schon daran scheitert, daß sich die Sach- und Rechtslage für den seit Ende 1990 abgeschlossenen Sachverhalt nicht geändert hat. Lediglich die subjektiven Vorstellungen des Klägers darüber, mit wie vielen Mülltonnen er an der Abfallentsorgung teilgenommen hat, haben sich geändert. In Betracht zu ziehen ist danach allenfalls ein Anspruch des Klägers aus §130 Abs. 1 AO i.V.m. §12 Abs. 1 Nr. 3 b KAG. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Diese Vorschrift, die der Behörde die Befugnis einräumt, von Amts wegen nach ihrem Ermessen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt zurückzunehmen, ist auch anzuwenden, wenn der Adressat des Verwaltungsaktes oder sonst durch den Verwaltungsakt Betroffene das Wiederaufgreifen des Verfahrens mit dem Ziel der Rücknahme des Verwaltungsaktes beantragt. In einem solchen vom Betroffenen initiierten Verfahren bezieht sich das Entschließungsermessen der Behörde ( ... kann zurückgenommen werden) insbesondere auch auf die Frage, ob überhaupt in eine neue Sachbehandlung eingetreten werden soll, d.h. das Verfahren wiederaufgegriffen werden soll. Die Überprüfung dieser Ermessensentscheidung richtet sich nach den allgemeinen Regeln, speziell der des §114 VwGO. Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerhaft Gebrauch gemacht hat oder sogar eine Ermessensreduzierung auf Null eingetreten sein könnte, sind nicht gegeben. Die vom Kläger behauptete Rechtswidrigkeit der unanfechtbar gewordenen Gebührenbescheide führt nicht zu einer Ermessensreduzierung auf Null. Bereits aus der Existenz des §130 AO ( ... ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann zurückgenommen werden) folgt, daß der Gesetzgeber dem Prinzip der materiellen Gerechtigkeit keinen Vorrang vor dem Prinzip der Rechtssicherheit eingeräumt hat, vielmehr beide Prinzipien als grundsätzlich gleichwertig ansieht und selbst feststehende Rechtswidrigkeit des Erstbescheides nur eine Voraussetzung für die Ermessensbetätigung der Behörde ist. Vgl. zum Verwaltungsverfahrensgesetz BVerwG, Beschluß vom 22. Oktober 1984 - 8 B 56/84 -, NVwZ 1985, 265. Eine Ermessensreduzierung auf Null wäre nur zu bejahen, falls die Aufrechterhaltung der früheren Bescheide schlechthin unerträglich wäre oder Umstände ersichtlich wären, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit der Gebührenbescheide als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben erscheinen ließen. Vgl. BVerwG, a.a.O. Als ein solcher Umstand könnte zwar eine dem Kläger verbindlich erteilte Zusage angesehen werden, die Gebührenbescheide für die Jahre 1973 bis 1990 rückwirkend zu ändern. Der Kläger hat jedoch nicht nachgewiesen, daß eine entsprechende Zusage gegeben worden ist. Der betreffende Beamte, der dem Kläger die Zusage gegeben haben soll, Stadtoberamtsrat a.D. ... ist in I. Instanz als Zeuge gehört worden und hat ausdrücklich verneint, dem Kläger eine Zusage über die Rückzahlung von Müllgebühren gemacht zu haben. Der Senat hat keinen Anlaß, die Richtigkeit dieser Erklärung anzuzweifeln. Weitere Aufklärungsmöglichkeiten sieht der Senat nicht, zumal der Kläger selbst angibt, die Zusage sei in einem Vieraugengespräch gegeben worden. Weitere Gesichtspunkte, die für eine Ermessensreduzierung auf Null sprechen könnten, sind weder vom Kläger dargetan noch sonst ersichtlich. Im übrigen ergibt eine Überprüfung der Entscheidung des Beklagten vom 27. Mai 1991, daß der Beklagte sein Ermessen nach §130 AO sachgerecht ausgeübt hat, so daß auch kein Bescheidungsausspruch nach §113 Abs. 5 Satz 2 VwGO im Sinne des Hilfsantrages in Betracht kommt. Der Beklagte hat erkannt, daß bezüglich des vom Kläger beantragten Wiederaufgreifens des Verfahrens eine Ermessensentscheidung zu fällen ist, hat - wie sowohl der Vorkorrespondenz als auch der Bescheidbegründung zu entnehmen ist - seine noch vorhandenen Unterlagen darauf hin überprüft, ob sie den Vorwurf der Rechtswidrigkeit der Gebührenbescheide rechtfertigen, hat dies in bezug auf die seit 1973 zugrundegelegten 16 Müllgefäße verneint und hat dann im Hinblick auf den Zeitablauf und den Verlust wichtiger Unterlagen eine weitere Überprüfung der Behauptung des Klägers bezüglich der Rechtswidrigkeit der Gebührenbescheide unter Berufung auf die Bestandskraft der Bescheide abgelehnt. Dies ist nicht zu beanstanden. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß es im Rahmen des Müllabfuhrbenutzungsverhältnisses grundsätzlich Sache des Benutzers ist zu bestimmen, mit wieviel Müllgefäßen er an der Müllabfuhr teilnehmen will, sofern nicht ein bestimmtes Mindestmaß an vorzuhaltenden Abfuhrgefäßen bestimmt ist. Zu den Obliegenheiten des Benutzers gehört es auch, der Stadt anzuzeigen, daß bestimmte, bisher benutzte Müllgefäße nicht mehr benötigt werden, dann sind sie ggfls. zurückzugeben, oder daß bestimmte bisher benutzte Müllgefäße verloren gegangen sind und sich aus diesem Grunde der Umfang der Inanspruchnahme der Müllabfuhr reduziert. Im Hinblick darauf, daß aus der Zeit vor 1981 bis auf eine Karteikarte keinerlei Unterlagen über das Benutzungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Stadt mehr vorhanden sind, weil die entsprechenden Akten vom Beklagten nur zehn Jahre aufbewahrt und dann vernichtet werden, andererseits der Kläger in der Zeit ab 1981 weder eine Bestandsveränderungsanzeige noch eine Berichtigungsanzeige getätigt hat, obwohl er aufgrund der ihm jährlich zugegangenen Grundbesitzabgabenbescheide erkennen konnte und mußte, daß ihm jährlich 16, ab 1985 sogar 17 Müllgefäße zugerechnet wurden, kann es nicht als ermessenswidrig angesehen werden, daß der Beklagte es abgelehnt hat, nach Jahr und Tag langwierige Ermittlungen darüber anzustellen, wieviel Müllbehälter jeweils in den Jahren 1973 bis 1990 auf dem Grundstück des Klägers vorhanden waren und wieviel davon für die Müllabfuhr der Bewohner benutzt worden sind. Eine solche Oberprüfung für 18 zurückliegende Jahre mit Zeugenbefragungen würde nämlich einen erheblichen Verwaltungsaufwand mit entsprechenden Kosten verursachen, ohne daß abzusehen war, ob sich dieser Verwaltungsaufwand lohnte, d.h. eine Klärung der Verhältnisse für die Vergangenheit noch möglich war. Soweit sich der Beklagte für den von ihm als rechtswidrig erkannten Teil der Gebührenbescheide ab 1985, d.h. für die Berechnung eines 17. Gefäßes, auf den Eintritt der Festsetzungsverjährung für das Jahr 1985 berufen hat, ist dies nicht zu beanstanden. Ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung kann nämlich nur insoweit bestehen, als die Behörde überhaupt rechtlich in der Lage ist, die in Frage stehenden Bescheide zu beseitigen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juli 1980 - 8 C 90.79 - BVerwGE 60, 316 (325). Bezüglich des insoweit allein noch streitigen Gebührenbescheides aus dem Jahre 1985 - bezüglich der Jahre 1986 bis 1991 hat der Beklagte die Einwände gegen den Ansatz der 17. Tonne anerkannt - ist gemäß §12 Abs. 1 Nr. 4 b KAG i.V.m. §169 Abs. 1 Satz 1 Festsetzungsverjährung eingetreten mit der Folge, daß eine Änderung des Bescheides aus dem Jahre 1985 nicht mehr zulässig war. Die vierjährige Festsetzungsfrist begann für den 1985 bekanntgegebenen Gebührenbescheid mit Ablauf des Jahres 1985 (vgl. §170 Abs. 1 AO) und endete mithin am 31. Dezember 1989. Auf den erst im Jahre 1991 gestellten Antrag des Klägers durfte der Beklagte den Bescheid vom 1985 nicht mehr ändern. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, daß Festsetzungsverjährung in vollem Umfang bei allen Gebührenbescheiden eingetreten ist, die nach Inkrafttreten der Neufassung der Abgabenordnung (zum 1. Januar 1977) in der Zeit bis zum 31. Dezember 1986 erlassen worden sind. Da die bestandskräftig gewordenen Gebührenbescheide für die Jahre 1973 bis 1990 weiterhin Bestand haben und den Rechtsgrund für die Zahlungen des Klägers bilden, scheidet ein Rückzahlungsanspruch des Klägers - wie er mit seinem weiteren Antrag geltend macht - aus. Die Berufung war nach alledem mit der Kostenfolge aus §154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §167 VwGO i.V.m. §§708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zugelassen worden, weil die Voraussetzungen des §132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.