8 B 907/20

Tenor Die Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Aachen vom 4. Juni 2020 werden zurückgewiesen. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Gründe: 1 Die Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen haben keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Beigeladenen zu Recht aufgegeben, bis zu einer Entscheidung des Gerichts über den Eilantrag im Verfahren mit dem Aktenzeichen 6 L 327/20 die mit Bescheid des Antragsgegners vom 10. Februar 2020 genehmigte Inbetriebnahme der Windenergieanlagen (WEA) 3, 7 und 8 zu unterlassen. 2 Die Beschwerden gegen die Zwischenentscheidung des Verwaltungsgerichts sind zwar zulässig, insbesondere statthaft, 3 vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. März 2017 ‑ 8 B 331/17 -, n. v. Beschlussabdruck S. 2 f., vom 24. Februar 2017 - 8 B 254/17 -, n. v. Beschlussabdruck S. 2 f., vom 10. Dezember 2014 - 1 B 1251/14 -, juris Rn. 3 f., und vom 5. November 2008 - 8 B 1631/08 -, juris Rn. 2 ff., jeweils m. w. N., 4 aber nicht begründet. Mit Blick auf die der Beigeladenen durch den Antragsgegner erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 10. Februar 2020 (dazu a)) ist die vom Verwaltungsgericht erlassene Zwischenentscheidung zur Sicherung der vom Antragsteller geltend gemachten Rechte erforderlich (dazu b)). Auch die Hilfsanträge des Antragsgegners und der Beigeladenen bleiben erfolglos (dazu c)). 5 a) Zur Klarstellung weist das Gericht darauf hin, dass Gegenstand des vorliegenden Zwischenverfahrens allein der Vollzug der der Beigeladenen durch den Antragsgegner erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 10. Februar 2020 ist. Die der Beigeladenen für denselben Vorhabenstandort erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 29. Dezember 2016 für die Errichtung und den Betrieb von fünf WEA ist nach dem den Beteiligten bekannten Verlauf der diesbezüglichen verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren gegenwärtig schon nicht vollziehbar. Zudem hat die Beigeladene mit anwaltlichem Schriftsatz vom 30. Juni 2020 in dem auf Zulassung der Berufung gerichteten und die Genehmigung vom 29. Dezember 2016 betreffenden Verfahren mit dem Aktenzeichen 8 A 4752/18 gegenüber dem Senat ausdrücklich erklärt, dass nach ihrem Willen vorrangig von der Genehmigung vom 10. Februar 2020 Gebrauch gemacht und diese umgesetzt werden solle (dort: Seite 2). 6 b) Die mit Blick auf den Erlass der Zwischenentscheidung gebotene Interessenabwägung fällt zugunsten des Antragstellers aus. 7 Eine Zwischenentscheidung in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO dient dazu, den nach Art. 19 Abs. 4 GG von den Gerichten zu gewährleistenden effektiven Rechtsschutz des von einem belastenden Verwaltungsakt Betroffenen für die Dauer des gerichtlichen Eilverfahrens zu sichern. Ob sie erforderlich ist, ist im Wege einer Interessenabwägung zu ermitteln. Dabei sind die Folgen, die einträten, wenn der Verwaltungsakt vollzogen würde und der Eilantrag später Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die Vollziehung ausgesetzt und der Eilantrag später abgelehnt würde. Auf die Folgen der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts kommt es dagegen nicht an, wenn das Eilverfahren voraussichtlich deshalb erfolglos sein wird, weil der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Eine darüber hinausgehende Prüfung der Erfolgsaussichten des Eilantrags mit einer genaueren Betrachtung der maßgeblichen tatsächlichen Umstände unter Würdigung des gesamten bisherigen Vorbringens kommt wegen des sehr engen zeitlichen Rahmens des Zwischenverfahrens nicht in Betracht. 8 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. März 2017 ‑ 8 B 331/17 -, n. v. Beschlussabdruck S. 4, vom 24. Februar 2017 - 8 B 254/17 -, n. v. Beschlussabdruck S. 3 f., und vom 5. November 2008 - 8 B 1631/08 -, juris Rn. 8 ff. 9 Nach diesen Maßgaben ist die vom Verwaltungsgericht erlassene Zwischenentscheidung betreffend die Unterlassung der Inbetriebnahme der WEA 3, 7 und 8 bis zu seiner Entscheidung über den Eilantrag erforderlich. 10 Der Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 10. Februar 2020 ist weder offensichtlich unzulässig noch offensichtlich unbegründet. Der Ausgang dieses Eilverfahrens ist vielmehr gegenwärtig nicht verlässlich prognostizierbar. Dies gilt insbesondere mit Blick auf die artenschutzrechtliche Fragestellung des Verstoßes der Genehmigung gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hinsichtlich des Rotmilans. Die Beteiligten haben hierzu eine Vielzahl von Stellungnahmen und naturschutzfachlichen Einschätzungen vorgelegt. Sie haben ferner umfangreich schriftsätzlich vorgetragen. Dabei zielen gerade die Beschwerdebegründungen des Antragsgegners und der Beigeladenen im Kern auf eine bereits in diesem Verfahren erfolgende gerichtliche Klärung der Frage ab, ob hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch den Betrieb der WEA 3, 7 und 8 das Tötungsrisiko für die nach den vorliegenden Stellungnahmen und Unterlagen im näheren Umfeld des Vorhabenstandorts regelmäßig anzutreffenden Rotmilane i. S. v. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG signifikant erhöht wird. Dies würde eine vertiefte Auswertung sämtlicher Gutachten und Stellungnahmen zum Vorkommen des Rotmilans im Vorhabengebiet erfordern, was jedoch im vorliegenden Zwischenverfahren nicht geleistet werden kann. 11 Im Rahmen der danach gebotenen Interessenabwägung hat das Verwaltungsgericht zugunsten des Vorhabens der Beigeladenen zu Recht vor allem auf deren privates wirtschaftliches Interesse und die finanziellen Auswirkungen einer Verzögerung des Baubeginns und der Inbetriebnahme abgestellt (Beschlussabdruck Seite 4), wobei es zunächst nur um den Zeitraum bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geht und anzumerken ist, dass das Verwaltungsgericht der Beigeladenen nicht die weitere Errichtung, sondern ausschließlich die Inbetriebnahme der Anlagen 3, 7 und 8 untersagt hat. Keinen durchgreifenden Zweifeln begegnet es dabei, dass das Verwaltungsgericht insoweit das eigene unternehmerische Risiko der Beigeladenen hervorhebt. Dies gilt nicht nur wegen der allgemein bestehenden Möglichkeit von Klagen oder Eilanträgen gegen WEA. Gerade die Beigeladene musste vielmehr wegen der ihr unter dem 29. Dezember 2016 für denselben Vorhabenstandort und dieselbe Anzahl von WEA erteilten Genehmigung und der damit verbundenen verwaltungsgerichtlichen Auseinandersetzungen mit erheblichem Widerstand auch gegen die Genehmigung vom 10. Februar 2020 in Form von weiteren Klage- bzw. Eilverfahren rechnen und in ihre unternehmerische Kalkulation einbeziehen. Der erneute Hinweis der Beigeladenen auf die nach dem Zuschlag vom 2. März 2020 laufende Realisierungsfrist nach dem EEG von 30 Monaten führt zu keiner anderen Bewertung. Das Verwaltungsgericht hat darauf hingewiesen, dass es beabsichtige, über den Eilantrag deutlich vor Ablauf dieser Frist zu entscheiden. Der Senat bezweifelt nicht, dass dies eine realistische Planung ist. 12 Den in erster Linie wirtschaftlichen Interessen der Beigeladenen gegenüber steht das von dem Antragsteller ins Feld geführte Tötungsrisiko für den Rotmilan im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Es kommt hier jedenfalls ernsthaft in Betracht, dass der Betrieb der WEA 3, 7 und 8 zu einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos im Sinne der genannten Vorschrift mit irreversiblen Folgen führt. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 10. Februar 2020 enthält im Begründungsteil (unter VII. 4.4.1, Seite 33) ausdrücklich die Anmerkung, dass Nebenbestimmungen zum Schutz des Rotmilans nicht erforderlich seien. Gleichwohl wird in Nebenbestimmung IV. 9.3 der Genehmigung (dort Seite 15) ebenfalls festgehalten, dass der Lebensraum bereits heute optimal für die Art ausgestattet sei. Nach den Feststellungen des Diplom‑Biologen Fehr in seinem Avifaunistischen Fachgutachten Rotmilan, Fortschreibung 2019, vom 12. August 2019 (dort Seite 11 f.) kam es in den Jahren 2015 und 2017, nicht aber im Jahr 2018, zu Brutversuchen in einer Entfernung von 1.200 m bzw. 600 m von der nächsten geplanten WEA. Derselbe Gutachter stellte im Jahr 2019 zwei erfolgreiche Bruten im Umfeld des Vorhabenstandorts fest. Dabei brütete – wie auch das Verwaltungsgericht hervorhob (Beschlussabdruck Seite 5) – ein Rotmilanpaar im Rotbachtal in circa 640 m Entfernung zur WEA 2 und in circa 880 m bis 1.000 m (laut Avifaunistischem Fachgutachten Rotmilan, Fortschreibung 2019, Seite 14) bzw. 780 m bis 1.010 m (Stellungnahme des Diplom-Biologen Fehr vom 18. Mai 2020, Blatt 216 der Gerichtsakte) Entfernung zu den anderen WEA. Ob eine Brut in dem genannten Brutplatz auch im Jahr 2020 stattfand, konnte bisher nicht verlässlich festgestellt werden. Selbst wenn der Brutplatz in diesem Jahr nicht genutzt worden sein sollte, ließe sich ein Tötungsrisiko für den Rotmilan im Hinblick auf die dokumentierte Raumnutzung nicht mit einer für dieses Zwischenverfahren erforderlichen Sicherheit ausschließen. Die Ausführungen in dem Avifaunistischen Fachgutachten Rotmilan, Fortschreibung 2019 des Diplom-Biologen Fehr zur Raumnutzung des Rotmilans in den vergangenen Jahren einschließlich der Raumnutzungskartierungen (dort Seiten 15 ff.) erscheinen jedenfalls nicht von vornherein plausibel. Dies gilt insbesondere mit Blick auf die erheblich voneinander abweichende Darstellung der Raumnutzung in den Jahren 2018 und 2019 (2018: Nutzung an bis zu 8 von 10 Tagen im Bereich zwischen den Anlagen; 2019: Nutzung an bis zu 3 von 10 Tagen in diesem Bereich). Wenn zudem der Fachgutachter Fehr für das Jahr 2018 von einer „diffusen Raumnutzung“ (Seite 19, Abs. 1) ausgeht und dies auf die seinerzeit von ihm im 1.000 m-Radius nicht festgestellte Brut zurückführt (anders als im Jahr 2019), könnte gerade das mögliche Ausbleiben einer Brut im Rotbachtal im Jahr 2020 einen gewichtigen Anhaltspunkt dafür liefern, dass mit Blick auf den Rotmilan eine hinsichtlich des Tötungsverbots des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG relevante Raumnutzung im Bereich der WEA (wieder) stattfindet. Insoweit stellt sich die Situation für den kollisionsgefährdeten Rotmilan auch anders dar, als sie sich nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts (Beschlussabdruck Seite 10) für den nicht schlaggefährdeten, sondern störungsempfindlichen Schwarzstorch ergibt, der im Jahr 2020 nicht im Horst an der Urftquelle in der Nähe der WEA 3 und 6 gebrütet hat. Näherer Betrachtung bedürften auch noch die nach dem soweit ersichtlich unbestritten gebliebenen Vortrag des Antragstellers im nördlichen Umfeld der Planung vorhandenen nachbrutzeitlichen Schlafplatzgesellschaften von Rotmilanen. Dies gilt insbesondere mit Blick auf die Frage, ob sie sich teilweise im 1.000 m-Radius der Anlagen befinden. 13 Da ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Rotmilan jedenfalls ernsthaft in Betracht kommt, muss wegen der insoweit irreversiblen Folgen hier die Interessenabwägung zugunsten des vom Antragsteller zulässigerweise geltend gemachten Verbotstatbestandes des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ausfallen. Die Beantwortung der Frage, ob das Tötungsrisiko für den Rotmilan mit der Inbetriebnahme der WEA 3, 7 und 8 tatsächlich die Signifikanzschwelle erreicht, bleibt demgegenüber dem weiteren Verfahrensverlauf vorbehalten. 14 c) Soweit der Antragsgegner und die Beigeladene hilfsweise die Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses hinsichtlich der Nachtzeit (Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang) sowie hinsichtlich der Winterzeit bzw. der Zeit ab Beginn des Herbstzuges begehren, dringen sie damit ebenfalls nicht durch. 15 Unabhängig von der Frage einer Teilbarkeit der angefochtenen Genehmigung kommt es nicht in Betracht, den Betrieb einzelner Anlagen oder den Betrieb zu bestimmten Jahres- oder Tageszeiten im Rahmen der allgemeinen Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 und 7 VwGO zuzulassen. Grundsätzlich ist es Sache des Anlagenbetreibers, zur Verwirklichung seines Vorhabens ein prüffähiges und schlüssiges Vermeidungskonzept vorzulegen, und Sache der Genehmigungsbehörde, dieses unter Ausübung ihrer Einschätzungsprärogative zu bewerten. Eine Festlegung von Abschaltzeiten innerhalb der Brutzeit durch den Senat scheidet schon deshalb aus, weil für eine dahingehende naturschutzfachliche Einschätzung des Gerichts grundsätzlich kein Raum ist. Dasselbe gilt für den Zeitraum außerhalb der Brutzeiten, weil es wiederum der naturschutzfachlichen Einschätzung unterliegt, den schutzwürdigen Zeitraum der Brut und den Beginn des Herbstzuges der Rotmilane zu bestimmen. 16 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 6. August 2019 ‑ 8 B 409/18 -, juris Rn. 62 ff., und vom 1. April 2019 - 8 B 1013/18 -, juris Rn. 39 ff. 17 Nichts anderes kann für das vorliegende Zwischenverfahren gelten. 18 Soweit der Antragsgegner zur Begründung seines Hilfsantrages auf einen Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 14. Mai 2020 verweist, lag dem schon ein anderer Sachverhalt zugrunde. Die beigeladene Genehmigungsinhaberin hatte im dortigen Fall auf einen Betrieb der genehmigten WEA zu bestimmten Zeiten verzichtet. Daraufhin hatte die Genehmigungsbehörde die Modifikation des Genehmigungsinhalts mit Blick auf die veränderten Betriebszeiten festgestellt. 19 Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 14. Mai 2020 ‑ 10 S 603/19 -, juris Rn. 3 f. und 16. 20 Eine Kostenentscheidung ist nicht erforderlich. Die durch das Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten gehören zu den Kosten des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO. Es liegt insofern kein gegenüber jenem Verfahren selbständiges Nebenverfahren vor. 21 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. März 2017 ‑ 8 B 331/17 -, n. v. Beschlussabdruck S. 7, vom 24. Februar 2017 - 8 B 254/17 -, n. v. Beschlussabdruck S. 7, und vom 5. November 2008 - 8 B 1631/08 -, juris Rn. 19. 22 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).