13 A 2215/14

Tenor Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 16. September 2014 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 100.000 Euro festgesetzt. G r ü n d e : 1 Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. 2 I. Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. 3 Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die hier streitgegenständlichen Bezeichnungen „H. J. 400 mg Filmtabletten“ und „H. J. Kinder 200 mg Filmtabletten“ seien nicht irreführend im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 2 AMG. Nach dieser Vorschrift ist es verboten, Arzneimittel in den Verkehr zu bringen, die mit irreführender Bezeichnung versehen sind (Satz 1). Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen oder Wirkstoffen eine Aktivität beigelegt werden, die sie nicht haben (Satz 2 lit. a). Eine irreführende Bezeichnung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn die Arzneimittelbezeichnung bei einem nicht ganz unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise unzutreffende Erwartungen, insbesondere über die Art, Qualität, therapeutische Wirksamkeit, Unbedenklichkeit oder sonstige wesentliche Merkmale des Arzneimittels, weckt. Bei der Ermittlung der durch die Bezeichnung des Arzneimittels ausgelösten Vorstellungen des Verbrauchers ist auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzustellen. Geboten ist eine Gesamtbetrachtung unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls. Dabei steht § 8 Abs. 1 Nr. 2 AMG nicht per se dem grundrechtlich geschützten unternehmerischen Bemühen entgegen, das positive Image einer (Dach-)Marke auf- und auszubauen. 4 Vgl. OVG NRW, Urteile vom 17. Juni 2013 - 13 A 1113/11 -, A&R 2013, 202 (Dachmarke „Fenistil“), und vom 12. Februar 2014 - 13 A 1377/13 -, DVBl. 2013, 597 (Dachmarke „Aktren“), jeweils m. w. N., sowie Beschluss vom 11. Mai 2015 - 13 A 2007/14 ‑; ferner jüngst BVerwG, Beschluss vom 29. April 2015 - 3 B 29.14 -. 5 1. Ernstliche Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit des angefochtenen Urteils folgen nicht daraus, dass zwei weitere Arzneimittel, die das BfArM nach Klageerhebung mit dem Bezeichnungsbestandteil „H. “ zugelassen hat, unberücksichtigt geblieben sind. Ihre Einbeziehung in die Gesamtwürdigung des Verwaltungsgerichts hätte zu keinem anderen Ergebnis geführt. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass das Produkt „H. Tag Hartkapseln“ seit Zulassungserteilung nicht im Verkehr gewesen ist. Bezeichnung und Zusammensetzung dieses Arzneimittels sind deshalb für die – im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu ermittelnde – Verbrauchervorstellung in Bezug auf die hier streitigen Bezeichnungen nicht relevant. Es war ferner nicht von Bedeutung für das Ergebnis des angefochtenen Urteils, dass das Verwaltungsgericht das 2014 in den Handel gekommene Arzneimittel „H. C Stickpack“ nicht in die Gesamtbetrachtung einbezogen hat. Das Trinkgranulat enthält die gleiche Wirkstoffzusammensetzung wie das im angefochtenen Urteil berücksichtigte Präparat „H. C Hartkapseln“ und wird auch bei Erkältungskrankheiten angewendet. Da zudem die höhere Wirkstoffmenge durch die Dosierung wieder ausgeglichen wird, ist es insgesamt ebenfalls nicht geeignet, die Vorstellungen der angesprochenen Verkehrskreise über die hier streitgegenständlichen Arzneimittel abweichend zu beeinflussen. 6 2. Soweit die Beklagte rügt, das Verwaltungsgericht habe die unterschiedlichen Wirkstoffzusammensetzungen der „H. “-Arzneimittel nicht im Einzelnen hinreichend berücksichtigt, stellt sie damit die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung ebenfalls nicht schlüssig in Frage. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, durch die Vermarktung werde ein Verbraucherbild gefördert, das die „H. “-Serie mit Erkältungsmitteln verbinde, nicht aber mit bestimmten Wirkstoffen. Insoweit sind also weitere Wirkstoffe der vom BfArM zum Vergleich herangezogenen Arzneimittel nicht entscheidungsrelevant. Im Übrigen waren die einzelnen Wirkstoffe dem Verwaltungsgericht aus dem erstinstanzlichen Vorbringen bekannt und sind auch im Tatbestand und – etwa hinsichtlich „H. C Hartkapsel“ – in den Entscheidungsgründen aufgeführt. Von einer unvollständigen Sachverhaltsermittlung kann deshalb keine Rede sein. Der Hinweis der Beklagten auf die unterschiedlichen Wirkmechanismen und Risiken der Wirkstoffe führt ebenfalls nicht zur Zulassung der Berufung. Das Verwaltungsgericht hat selbstständig tragend angenommen, dass schon keine Verwechslungsgefahr besteht. Auf Risiken bei einer Verwechslung kam es deshalb nicht mehr an. Nur ergänzend hat es angeführt („selbst wenn man eine Verwechslungsgefahr bejahen würde“, Urteilsabdruck S. 21), dass die bei einer Verwechslung zu erwartenden Gesundheitsgefahren eher geringfügig seien. 7 3. Ernstliche Zweifel ergeben sich auch nicht daraus, dass das Arzneimittel „H. Heißgetränk“ nicht für das Anwendungsgebiet Erkältungskrankheiten, sondern zur symptomatischen Behandlung leichter bis mäßig starker Schmerzen zugelassen ist. Die Beklagte rügt mit dem diesbezüglichen Vorbringen keine fehlerhafte Beurteilung der Irreführungsgefahr durch die streitgegenständlichen Arzneimittelbezeichnungen, sondern die Einreihung dieses Arzneimittels in die Dachmarke. Das ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Ferner hält der Senat es für fernliegend, dass Verbraucher die hier zu beurteilenden Filmtabletten mit dem Granulat „H. Heißgetränk“ verwechseln könnten, und die von der Beklagten insoweit geforderte Erörterung der Verwechslungsgefahr durch das Verwaltungsgericht deshalb für nicht erforderlich. Im Übrigen würde hinsichtlich der Symptome „Schmerzen“ und „Fieber“, die als typische Symptome einer Erkältung bei den streitgegenständlichen Produkten zentrales Anwendungsgebiet sind, die Erwartung einer vergleichbaren Wirkung erfüllt. Die diesbezüglichen Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu „H. C Hartkapseln“ gelten auch für das Produkt „H. Heißgetränk“. 8 4. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Verbraucher mit „H. “ keinen bestimmten Wirkstoff assoziiere, stellt die Beklagte mit der Antragsbegründung nicht in Frage. Aus dem von ihr angeführten Umstand, dass andere Dachmarken dieser Art in der Praxis stets mit weiteren Bezeichnungselementen gekennzeichnet würden, die sie deutlich unterscheidbar machten, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Würdigung der Irreführungsgefahr durch das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall. Hinsichtlich der streitgegenständlichen Arzneimittel stellt die Beklagte letztlich nicht substantiiert in Abrede, dass sie mit klaren unterscheidungskräftigen Wirkstoff-Angaben ausgestattet sind. 9 5. Wieso sich aus dem Bekanntheitsgrad des Arzneimittels „H. C Hartkapseln“ – die Beklagte geht mit der Klägerin davon aus, es sei das am häufigsten verwendete Mittel bei Erkältungskrankheiten – und dem Umstand, dass der „Pflichttext“ bei der Werbung im Internet die Wirkstoffe nicht nennt, Zweifel an der Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts ergeben sollen, der Verbraucher verbinde „H. “ mit Erkältungsmitteln, nicht aber mit bestimmten Wirkstoffen, erschließt sich dem Senat nicht. Das Verwaltungsgericht hat sich auch umfassend mit den Unterschieden der Arzneimittel auseinandergesetzt. Dem Einwand, das Verwaltungsgericht habe die Anforderungen an den aufmerksamen Verbraucher überspannt, indem es darauf abgestellt habe, dass eine Verwechslung auch durch die unterschiedliche Darreichungsform (Hartkapseln; Filmtabletten) ausgeschlossen werde, ist nicht zu folgen. Das Gericht hat nur auf die unterschiedliche äußere Form abgestellt, nicht hingegen angenommen, der Durchschnittsverbraucher habe Kenntnisse über Freisetzungsmodalitäten aufgrund unterschiedlicher Tabletten- bzw. Kapselbeschaffen-heiten. Weiter hat das Verwaltungsgericht überzeugend ausgeführt, dass der Patient angesichts des Bezeichnungszusatzes „J. “ nicht von einer komplett identischen Wirkung der streitgegenständlichen Arzneimittel mit „H. C Hartkapseln“ aus-gehen werde, die Erwartung einer ähnlichen Wirkung bei Erkältungskrankheiten aber berechtigt sei. Mit der diesbezüglichen ausführlichen Begründung setzt sich die Beklagte in ihrem fristgerechten Zulassungsvorbringen nicht substantiiert auseinander. Im Übrigen ist auch der Vortrag aus dem undatierten, am 4. Mai 2015 hier eingegangenen Schriftsatz nicht geeignet, die Würdigung des Verwaltungsgerichts substantiiert in Frage zu stellen. 10 6. Die mit den Ausführungen ab Seite 11 der Antragsbegründung letztlich geübte Kritik am Bezeichnungszusatz „C“ führt ebenfalls nicht auf ernstliche Zweifel hinsichtlich der Annahme, die hier streitgegenständlichen Bezeichnungen „H. J. 400 mg Filmtabletten“ und „H. J. Kinder 200 mg Filmtabletten“ seien nicht irreführend. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend maßgeblich darauf abgestellt, dass dem Zusatz „J. “ Unterscheidungskraft zukommt. Die Beklagte rügt zu Unrecht die Konzentration des Gerichts auf die streitgegenständlichen Arzneimittel; es war nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits und deshalb nicht Aufgabe des Gerichts, sämtliche Bezeichnungen der H. -Serie auf ihre Rechtskonformität zu überprüfen. 11 7. Soweit die Beklagte geltend macht, es lägen Gesundheitsgefahren vor wegen unterschiedlicher Indikationen und Wirkweisen bei unterschiedlichem Nebenwirkungsprofil, fehlt es schon an einer substantiierten Begründung in Auseinandersetzung mit der ausführlichen Begründung des Verwaltungsgerichts. Im Übrigen sind diese Erwägungen, wie oben unter 2. ausgeführt, nicht entscheidungserheblich. 12 8. Schließlich ergeben sich ernstliche Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit des angefochtenen Urteils nicht aus den Ausführungen der Beklagten zu § 105 Abs. 3a Satz 3 AMG. Nach dieser Vorschrift hat der pharmazeutische Unternehmer die Änderung anzuzeigen und im Falle einer Änderung der Zusammensetzung die bisherige Bezeichnung des Arzneimittels mindestens für die Dauer von fünf Jahren mit einem deutlich unterscheidenden Zusatz, der Verwechslungen mit der bisherigen Bezeichnung ausschließt, zu versehen. Das Verwaltungsgericht hat nicht angenommen, dass die Norm vorliegend einschlägig sei. Es hat lediglich im Rahmen der Gesamtwürdigung aus der Bestimmung das Argument abgeleitet, dass Verwechslungen durch unterscheidende Zusätze verhindert werden können. 13 II. Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. 14 1. In Bezug auf § 25 Abs. 3 AMG, wonach die Zulassung für ein Arzneimittel zu versagen ist, das sich von einem zugelassenen oder bereits im Verkehr befindlichen Arzneimittel gleicher Bezeichnung in der Art oder der Menge der Wirkstoffe unterscheidet, wirft die Beklagte schon keine konkrete Rechtsfrage auf. Im Übrigen ist in der Rechtsprechung des Senats und des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass eine gleiche Bezeichnung nur bei Identität der vollständigen Bezeichnung vorliegt. 15 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. Februar 2014 - 13 A 1377/13 -, a. a. O., Rn. 24 ff.; nachgehend BVerwG, Beschluss vom 29. April 2015 - 3 B 29.14 -, Rn. 5 f. 16 2. Hinsichtlich der weiter aufgeworfenen Frage, „mit welchen Bezeichnungselementen Marken bei einer gleichzeitigen übergeordneten Nutzung für wirkstoffverschiedene Arzneimittel (sog. „Dachmarken“) versehen sein müssen, wenn eine solche Serie bereits in den Markt eingeführt worden ist und nunmehr weitere, grundlegend wirkstoffverschiedene Arzneimittel etabliert werden sollen, um einer Irreführung aufgrund von Verwechslungen derselben Dachmarke zu verhindern“, genügt die Antragsschrift ebenfalls nicht den Darlegungsanforderungen. Die Beklagte legt schon nicht dar, warum diese Frage über den vorliegenden Einzelfall hinaus bedeutsam ist und der Klärung im Berufungsverfahren bedarf. Abgesehen davon ist sie auch nicht klärungsfähig, weil die Frage, ob die Bezeichnung eines Arzneimittels irreführend im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 2 AMG ist, sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalles beurteilt und einer fallübergreifenden Klärung entzogen ist. Das gilt auch hinsichtlich der Verwendung einer sog. Dachmarke als Hauptbestandteil einer Arzneimittelbezeichnung. 17 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. April 2015 - 3 B 29.14 -, Rn. 7; OVG NRW, Beschluss vom 11. Mai 2015 - 13 A 2007/14 -. 18 III. Schließlich hat die Beklagte nicht dargelegt, dass das Verwaltungsgericht im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts abgewichen ist. 19 1. Hinsichtlich des § 8 Abs. 1 Nr. 2 AMG benennt die Beklagte schon keinen abstrakten Rechtssatz im angegriffenen Urteil, der im Widerspruch zu einem abstrakten Rechtssatz im angeführten Senatsurteil vom 12. Februar 2014 - 13 A 1377/13 - steht. Sie macht geltend, „das VG Köln weicht mit seiner Einschätzung einer fehlenden Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise durch die Wahl der Bezeichnung „H. J. “ … von der Entscheidung des OVG“ ab. Die Beklagte beruft sich damit nur darauf, dass die rechtliche Würdigung im angefochtenen Urteil mit der von ihr benannten Entscheidung nicht im Einklang stehe. Eine aus Sicht der Beklagten fehlerhafte Subsumtion des entscheidungserheblichen Sachverhaltes unter einen mit der obergerichtlichen Rechtsprechung übereinstimmenden abstrakten Rechtssatz stellt aber keine Abweichung dar. Ebenso wenig genügt das sinngemäße Vorbringen, die angefochtene Entscheidung habe die Senatsrechtsprechung nicht ausreichend beachtet, für die Darlegung einer Divergenz. 20 2. Auch bezüglich des § 105 Abs. 3a Satz 3 AMG fehlt es an einer Abweichung vom Senatsurteil vom 12. Februar 2014 - 13 A 1377/13 -. Der angeführte Satz des Verwaltungsgerichts: „Der Gesetzgeber geht in der Vorschrift des § 105 Abs. 3a Satz 3 AMG selbst davon aus, dass unterschiedliche Zusätze generell geeignet sind, wirkstoffveränderte Arzneimittel von dem bisherigen Produkt auch bei weiterer Verwendung der Hauptbezeichnung zu unterscheiden.“ ist kein die Entscheidung tragender Rechtssatz, der mit den in der genannten Entscheidung enthaltenen Rechtssätzen nicht vereinbar wäre. Das Verwaltungsgericht hat damit nicht etwa im Widerspruch zum o.g. Senatsurteil unter Hinweis auf § 105 Abs. 3a Satz 3 AMG den Obersatz aufgestellt, dass Dachmarken generell zulässig sind, soweit unterschiedliche Zusätze Bezeichnungsbestandteil sind. Vielmehr ist es im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats und des Bundesverwaltungsgerichts davon ausgegangen, dass bei der Prüfung des Irreführungsverbots eine Gesamtbetrachtung unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist und bei Dachmarken grundsätzlich die Gefahr besteht, dass Verbraucher ein dieselbe Hauptbezeichnung führendes Arzneimittel hinsichtlich seines Anwendungsgebiets und seiner therapeutischen Wirksamkeit als gleich oder ähnlich wahrnehmen. Lediglich im Rahmen der Gesamtwürdigung hat das Verwaltungsgericht als untergeordnete, nicht selbstständig tragende Erwägung § 105 Abs. 3a Satz 3 AMG, wie bereits oben ausgeführt, als ein Argument dafür angeführt, dass unterschiedliche Zusätze Verwechslungen verhindern können. 21 IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. 22 Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).