6 A 1658/12

Tenor Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 22.000 Euro festgesetzt. Gründe: 1 Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg. 2 Das Antragsvorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Hinsichtlich dieses Zulassungsgrundes bedarf es einer auf schlüssige Gegenargumente gestützten Ausein-andersetzung mit den entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts. Dabei ist innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO in substantiierter Weise darzulegen, dass und warum das vom Verwaltungsgericht gefundene Entscheidungsergebnis ernstlich zweifelhaft sein soll. Diese Voraussetzung ist nur dann erfüllt, wenn das Gericht schon auf Grund des Antragsvorbringens in die Lage versetzt wird zu beurteilen, ob ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestehen. Diesen Anforderungen genügt die Antragsschrift nicht. 3 Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Klägerin stehe der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen, weil sie es schuldhaft unterlassen habe, sich gegen ihre Nichtbeförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO im streitbefangenen Zeitraum (1. August 2007 bis 1. Februar 2008) zur Wehr zu setzen. Das beklagte Land habe der Klägerin bereits im März 2006 mitgeteilt, dass sie auf der Beförderungsliste der Oberfinanzdirektion S. die Listenplatznummer 258 einnehme. Die zeitliche Reihenfolge der Beförderungen habe sich gemäß Ziffer 18.1 der Richtlinien für die Beurteilung und Beförderung der Beamtinnen und Beamten der Finanzverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen (BuBR 2006) an den Gesamturteilen der letzten und der beiden voraufgegangenen Beurteilungen in derselben Laufbahngruppe (Notenterrasse) ausgerichtet. Eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen bei gleichen Gesamturteilen habe das beklagte Land nicht vorgenommen. Von der Klägerin wäre zu verlangen gewesen, dass sie ihrem Dienstherrn gegenüber zum Ausdruck hätte bringen müssen, dass sie Beförderungen in der in der Liste festgestellten Reihenfolge wegen der unterbliebenen inhaltlichen Ausschöpfung für rechtlich zweifelhaft halte. Die Klägerin habe indes weder die Mitteilung über ihre Listenplatznummer noch die monatlichen Mitteilungen über die im Geschäftsbereich der Oberfinanzdirektion erfolgten Beförderungen zum Anlass genommen, sich gegen die Beförderungsentscheidungen des beklagten Landes zu wenden. 4 Gegen die Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist nichts zu erinnern. Denn nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB besteht kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren. Dem Verletzten soll nicht die zu missbilligende Möglichkeit offen stehen, zunächst den rechtswidrigen Hoheitseingriff hinzunehmen und später einen daraus entstehenden Schaden zu liquidieren. Nimmt ein Beamter demnach eine für rechtswidrig gehaltene Benachteiligung hin und lässt es damit zu, dass sie Grundlage weiteren staatlichen Handelns wird, muss er das in einem späteren Schadensersatzprozess gegen sich gelten lassen. 5 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Dezember 2011 - 6 A 674/11 -, juris. 6 Wollte man der Klägerin die Möglichkeit eröffnen, wegen ihrer unterbliebenen Beförderung Schadensersatz zu beanspruchen, obwohl sie sich nicht gegen die in Rede stehenden Beförderungen im Geschäftsbereich der Oberfinanzdirektion gewandt hat, würde ihr gerade das ermöglicht, was nach dem Sinn des § 839 Abs. 3 BGB verhindert werden soll. 7 Erfolglos bleibt der Einwand der Klägerin, es sei nicht absehbar gewesen, welche Kriterien den jeweiligen Beförderungsentscheidungen zugrunde gelegen haben. Für die Klägerin war ohne weiteres erkennbar, dass sich die zeitliche Reihenfolge der Beförderungen nach der Notenterrasse im Sinne der Ziffer 18.1 BuBR 2006 gerichtet hat und dass die Beförderungsrichtlinien eine inhaltliche Ausschärfung bei gleichem Gesamturteil, deren Unterbleiben die Klägerin nunmehr rügt, 8 - vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. November 2010 - 6 B 749/10 -, juris, wonach die auf der Grundlage der BuBR 2006 geübte Praxis, für Beförderungen allein auf die Gesamturteile der letzten und vorausgegangener dienstlicher Beurteilungen abzustellen und eine inhaltliche Ausschöpfung der Beurteilungen nicht vorzunehmen, dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG widerspricht - 9 nicht vorgesehen haben. Dass es Sache des beklagten Landes ist, Beförderungen im Einklang mit dem Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmen, entbindet den Beamten nicht davon, die diesen Entscheidungen zugrunde liegende Beförderungsliste auf erkennbare Mängel zu überprüfen und gegebenenfalls auf ihre Änderung hinzuwirken. Erforderlichenfalls hätte die Klägerin insoweit rechtskundigen Rat einholen müssen. 10 Die Klägerin legt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils mit ihrem Vorbringen dar, es sei ihr nicht zuzumuten gewesen, sich gegen die Beförderungen der vor ihr auf der Beförderungsliste platzierten Beamten zur Wehr zu setzen, weil ihr nicht bekannt gewesen sei, ob nicht sämtliche Konkurrenten mit einer besseren Gesamtnote („sehr gut“ oder „hervorragend“) beurteilt gewesen seien und es daher einer inhaltlichen Ausschärfung der dienstlichen Beurteilungen nicht bedurft hätte. Vor dem Hintergrund des Umfangs der Beförderungen – insgesamt sind im Geschäftsbereich der Oberfinanzdirektion S. 257 Beförderungen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO aus der hier in Rede stehenden Beförderungsliste ausgesprochen worden - konnte die Klägerin nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass alle vor ihr platzierten Bewerber besser beurteilt waren, und daher kein Anlass bestand, den Dienstherrn darauf hinzuweisen, dass die Beförderungsentscheidungen wegen unterbliebener inhaltlicher Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen rechtsfehlerhaft seien. Überdies war für die Klägerin anhand der im Informationssystem der Finanzverwaltung Nordrhein-Westfalen bekannt gegebenen „Ergebnisse der regelmäßigen Beurteilung in der Besoldungsgruppe A 8 BBesO“ erkennbar, wie viele Mitbewerber die für die Zuerkennung der Beförderungseignung erforderlichen Gesamtnoten („gut“, „sehr gut“ oder „hervorragend“) erhalten hatten (Schriftsatz des beklagten Landes vom 19. März 2013). 11 Zu keiner abweichenden Bewertung des Streitfalls führt das Zulassungsvorbringen, das beklagte Land habe „keinerlei Vorabinformationen über anstehende Beförderungen gegeben“. Das beklagte Land hat die Beförderungssituation im Geschäftsbereich der Oberfinanzdirektion S. im hier in Rede stehenden Zeitraum (1. August 2007 bis 1. Februar 2008) jeweils monatlich im Nachgang zu den ausgesprochenen Beförderungen im Intranet der Finanzverwaltung bekannt gegeben. Hiervon hatte die Klägerin Kenntnis. Angesichts dessen hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, sei es Sache der Klägerin gewesen, ihren Dienstherrn auf die für rechtswidrig erachtete Beförderungspraxis hinzuweisen. 12 Das Zulassungsvorbringen weist im Zusammenhang mit der Rechtsfrage, ob die Klägerin verpflichtet gewesen sei, gegenüber ihrem Dienstherrn ihre rechtlichen Zweifel hinsichtlich der Reihenfolge der Beförderungsliste zum Ausdruck zu bringen, ohne Erfolg auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. April 2004, 2 C 26.03, hin. In dem dort zugrunde liegenden Fall „war es der Klägerin nicht möglich, abzuschätzen, welchen Ranglistenplatz sie einnahm und ob sie mit dieser Rangstelle noch befördert worden wäre“. Die Klägerin des in Bezug genommenen Verfahrens kannte „weder die Anzahl der zu besetzenden Beförderungsplanstellen noch die Anzahl ihrer Mitbewerber“. So verhält es sich im Streitfall nicht. Der Klägerin ist ihre Ranglistennummer (258) im März 2006 mitgeteilt worden. Die Gesamtzahl ihrer Mitbewerber (382) war ihr bekannt. Davon abgesehen hat das beklagte Land, wie ausgeführt, monatlich die Anzahl der Beförderungen („Beförderungssituation im Geschäftsbereich der OFD S. “) bekannt gegeben. 13 Von den vorstehenden Ausführungen abgesehen, bestehen auch deswegen keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit des angefochtenen Urteils, weil der geltend gemachte Schadensersatzanspruch verwirkt ist. 14 Die Verwirkung sowohl eines materiellen Rechts als auch eines prozessualen Klagerechts kann eintreten, wenn der anspruchstellende Beamte während eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Rechtswahrung unternommen zu werden pflegt, so dass beim Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich des Anspruchs nichts mehr unternehmen. Die Bemessung des Zeitraums hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. 15 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Januar 2012 - 6 A 681/11 -, vom 4. Juli 2011 - 6 A 1343/10 -, und vom 13. Oktober 2010 - 6 B 1001/10 -, jeweils juris. 16 Gemessen daran führt die Gesamtwürdigung der Einzelfallumstände zu dem Ergebnis, dass die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch verwirkt hat. 17 Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 19. Mai 2011 beantragt, sie dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob sie zum 1. Januar 2007 bzw. zu den Folgemonaten (bis zum 1. April 2008) in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO befördert worden wäre. Dieses Begehren hat sie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf den Zeitraum August 2007 bis Februar 2008 beschränkt und zur Begründung ihres Anspruchs ausgeführt, die in Rede stehenden Beförderungsentscheidungen verletzten sie in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch, weil das beklagte Land eine inhaltliche Ausschärfung der diesen Entscheidungen zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen nicht vorgenommen habe. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin mithin über einen Zeitraum von über fünf Jahren ihre Einreihung in die Beförderungsliste (März 2006) nicht in Zweifel gezogen und über einen Zeitraum von mehr als drei Jahren keine rechtlichen Bedenken gegenüber den bis Februar 2008 erfolgten Beförderungen geltend gemacht hat, hat sie beim beklagten Land den Anschein erweckt, dass sie die Beförderungen ihrer Konkurrenten hinnehmen will. 18 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Januar 2012 - 6 A 681/11 -, juris (zur Verwirkung eines Schadensersatzanspruches eines Beamten, der die Beförderungen seiner Kollegen erst „annähernd zwei Jahre“ nach Ergehen der letzten Beförderungsentscheidung in Frage gestellt hat). 19 Dies gilt umso mehr, als sich die Klägerin in dem Verfahren 13 K 8306/08 (OVG NRW 6 A 2512/09) zwar gegen ihre dienstliche Beurteilung vom 27. Februar 2008 (Beurteilungszeitraum 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2007) und ihre unterbliebene Beförderung zum 31. März 2008, nicht aber gegen die im Streitfall in Rede stehenden Beförderungen (von August 2007 bis Februar 2008) gewandt hat. Dieser Umstand musste beim Dienstherrn den Eindruck bestärken, die Klägerin werde bezüglich eines diesen Zeitraum betreffenden Schadensersatzanspruchs wegen unterbliebener Beförderung nichts mehr unternehmen. An dieser Bewertung ändert sich auch nichts dadurch, dass die Klägerin in der Zulassungsbegründung des vorgenannten Verfahrens mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2009 vorgetragen hat, das Verwaltungsgericht sei der Frage nicht nachgegangen, ob die Klägerin „bei einer gebotenen qualitativen Ausschärfung ihrer dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 31. Dezember 2004 bereits noch früher [als zum 31. März 2008] hätte befördert werden müssen“. Dieses Vorbringen lässt nicht hinreichend erkennen, dass die Klägerin Schadensersatz auch für die unterbliebene Beförderung in dem hier streitbefangenen Zeitraum fordern wollte. Im Gegenteil konnte der Dienstherr aufgrund des Umstandes, dass die Klägerin in dem Verfahren 13 K 8306/08 (OVG NRW 6 A 2512/09) die zurückliegenden Beförderungsvorgänge (bis Februar 2008) nicht näher erwähnt hat, zu der Annahme gelangen, sie werde diesbezüglich keinen Schadensersatzanspruch geltend machen. 20 Im Hinblick auf den weiter geltend gemachten Zulassungsgrund der Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) werden die Darlegungsanforderungen verfehlt. Hierzu muss ein die angefochtene Entscheidung tragender abstrakter, aber inhaltlich bestimmter Rechtssatz aufgezeigt werden, der zu einem ebensolchen Rechtssatz in einer Entscheidung eines der in der Vorschrift genannten Gerichte – mithin des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts - in Widerspruch steht. Die Klägerin macht zwar eine Abweichung der angefochtenen Entscheidung vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. April 2004, 2 C 26.03, geltend und führt an, dieser Entscheidung sei der entscheidungstragende Rechtssatz zu entnehmen, „dass ein Beamter, der keinerlei Vorabinformation über eine Beförderungsauswahlentscheidung enthält, nicht verpflichtet ist, selbstständig beim Dienstherrn nachzufragen und Erkundigungen in Bezug auf die Beförderungsauswahlentscheidung einzuholen und dass es einem Beamten nicht im Wege des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB entgegengehalten werden kann (…), wenn der vorab überhaupt nicht über die Beförderungsauswahlentscheidung informierte Beamte keinerlei Rechtsmittel gegen die Auswahlentscheidung ergreift“. Sie zeigt jedoch keinen das angefochtene Urteil tragenden abstrakten Rechtssatz auf, der von dem angeführten Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts abweicht. Denn Abweichung meint Widerspruch im abstrakten Rechtssatz, sodass auch und vor allem darzulegen ist, welcher im angefochtenen Urteil aufgestellte abstrakte Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift zu einem im herangezogenen Urteil aufgestellten abstrakten Rechtssatz in Widerspruch steht. Eine Gegenüberstellung der voneinander abweichenden abstrakten Rechtssätze ist deshalb unverzichtbar. 21 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2001 - 5 B 105/00 -, juris. 22 Daran fehlt es im Streitfall. Mit der Zulassungsbegründung wird die Rechtsanwendung des Verwaltungsgerichts im Einzelfall angegriffen. Damit kann eine Abweichungsrüge aus den vorstehenden Gründen indes nicht begründet werden. 23 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. 24 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG in der bis zum 1. August 2013 geltenden Fassung (vgl. § 71 Abs. 1 GKG). Die Erhöhung des Streitwerts für das Zulassungsverfahren folgt aus der zum 1. Januar 2012 in Kraft getretenen und gemäß § 40 GKG für das Verfahren zweiter Instanz maßgebenden Bezügeerhöhung. 25 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO). 26 Müller