16 B 1124/11.PVB

Tenor Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 8. September 2011 wird zurückgewiesen. 1 Gründe 2 Über die Beschwerde kann der Vorsitzende des Fachsenats wegen der Eilbedürftigkeit der Sache ohne Hinzuziehung ehrenamtlicher Richter und ohne vorhergehende Durchführung einer mündlichen Anhörung der Beteiligten entscheiden (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 85 Abs. 2 ArbGG sowie § 937 Abs. 2 und § 944 ZPO). 3 Die Beschwerde des Antragstellers mit dem Begehren, 4 "1.) Der Beschluss des VG Düsseldorf im einstweiligen Verfügungsverfahren vom 08.09.2011, Az: 33 L 1350/11.PVB wird aufgehoben. 5 2.) Der Antragsgegnerin wird bis zum Abschluss der Beteiligung des Antragstellers in 6 a) dem Mitbestimmungsverfahren nach §§ 77 Abs. 3 Nr. 13 (Aufstellung von Sozialplänen), 69 BPersVG, einschließlich des Verfahrens der ggf. anzurufenden Einigungsstelle, 7 b) dem Mitbestimmungsverfahren nach §§ 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 (Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung), 69 BPersVG, einschließlich des Verfahrens der ggf. anzurufenden Einigungsstelle, 8 c) dem Mitbestimmungsverfahren nach §§ 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 (Erlass von Richtlinien über die Auswahl bei Kündigungen), 69 BPersVG, einschließlich des Verfahrens der ggf. anzurufenden Einigungsstelle, 9 d) dem Mitwirkungsverfahren nach §§ 78 Abs. 1 Nr. 2 (Einschränkung von Dienststellen oder wesentlichen Teilen von ihnen), 72 BPersVG 10 vorläufig, hilfsweise höchstens bis zum Ablauf des 31.10.2011, untersagt, das Erörterungs- und Mitwirkungsverfahren nach §§ 79 Abs. 1, 72 BPersVG, für die 86 Kündigungen, die aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 29.08.2011 zur Einleitung des Erörterungs- und Mitwirkungsverfahrens nach §§ 72, 79 BPersVG ersichtlich werden, aufrechtzuerhalten. 11 3.) Hilfsweise: 12 Der Antragsgegnerin wird bis zum Abschluss der Beteiligung des Antragstellers in 13 a) dem Mitbestimmungsverfahren nach §§ 77 Abs. 3 Nr. 13 (Aufstellung von Sozialplänen), 69 BPersVG, einschließlich des Verfahrens der ggf. anzurufenden Einigungsstelle, 14 b) dem Mitbestimmungsverfahren nach §§ 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 (Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung), 69 BPersVG, einschließlich des Verfahrens der ggf. anzurufenden Einigungsstelle, 15 c) dem Mitbestimmungsverfahren nach §§ 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 (Erlass von Richtlinien über die Auswahl bei Kündigungen), 69 BPersVG, einschließlich des Verfahrens der ggf. anzurufenden Einigungsstelle, 16 d) dem Mitwirkungsverfahren nach §§ 78 Abs. 1 Nr. 2 (Einschränkung von Dienststellen oder wesentlichen Teilen von ihnen), 72 BPersVG 17 vorläufig, 18 hilfsweise höchstens bis zum Ablauf des 31.10.2011, 19 untersagt, die aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 29.08.2011 zur Einleitung des Erörterungs- und Mitwirkungsverfahrens nach §§ 72, 79 BPersVG ersichtlichen 96 Kündigungen gegenüber den Mitarbeitern auszusprechen. 20 hilfsweise: 21 4.) Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin das Erörterungs- und Mitwirkungsverfahren nach §§ 79 Abs. 1, 72 BPersVG erst dann wirksam eröffnen darf, hilfsweise erst dann durch Zugang der Kündigungen die Maßnahme umzusetzen, wenn zuvor die Beteiligung des Antragstellers in dem Mitbestimmungsverfahren nach §§ 77 Abs. 3 Nr. 13 (Aufstellung von Sozialplänen), 69 BPersVG, einschließlich des Verfahrens der ggf. anzurufenden Einigungsstelle, abgeschlossen wurde. 22 5.) Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin das Erörterungs- und Mitwirkungsverfahren nach §§ 79 Abs. 1, 72 BPersVG erst dann wirksam eröffnen darf, 23 hilfsweise erst dann durch Zugang der Kündigungen die Maßnahme umsetzen darf, 24 wenn zuvor die Beteiligung des Antragstellers in dem Mitbestimmungsverfahren nach §§ 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 (Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung), 69 BPersVG, einschließlich des Verfahrens der ggf. anzurufenden Einigungsstelle, abgeschlossen wurde. 25 6.) Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin das Erörterungs- und Mitwirkungsverfahren nach §§ 79 Abs. 1, 72 BPersVG erst dann wirksam eröffnen darf, 26 hilfsweise erst dann durch Zugang der Kündigungen die Maßnahme umsetzen darf, 27 wenn zuvor die Beteiligung des Antragstellers in dem Mitbestimmungsverfahren nach §§ 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 (Erlass von Richtlinien über die Auswahl bei Kündigungen), 69 BPersVG, einschließlich des Verfahrens der ggf. anzurufenden Einigungsstelle, abgeschlossen wurde. 28 7.) Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin das Erörterungs- und Mitwirkungsverfahren nach §§ 79 Abs. 1, 72 BPersVG erst dann wirksam eröffnen darf, 29 hilfsweise erst dann durch Zugang der Kündigungen die Maßnahme umsetzen darf, 30 wenn zuvor die Beteiligung des Antragstellers in dem §§ 78 Abs. 1 Nr. 2 (Einschränkung von Dienststellen oder wesentlichen Teilen von ihnen, Zusammenlegung), 72 BPersVG abgeschlossen wurde." 31 hat insgesamt keinen Erfolg. 32 Eine einstweilige Verfügung kann nach den hier anzuwendenden Vorschriften des Achten Buches der Zivilprozessordnung erlassen werden, wenn die Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 940 ZPO). Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO). Die einstweilige Verfügung darf grundsätzlich nicht mehr zusprechen, als im Hauptsacheverfahren möglich ist; sie darf außerdem die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorwegnehmen. Allerdings kann es die Effektivität des Rechtsschutzes ausnahmsweise erfordern, durch den Erlass einer einstweiligen Verfügung der Entscheidung in der Hauptsache vorzugreifen, sofern wirksamer Rechtsschutz im ordentlichen Verfahren nicht erreicht werden kann und dies für den Antragsteller zu schlechthin unzumutbaren Folgen führen würde, insbesondere wenn ein endgültiger Rechtsverlust oder ein sonstiger irreparabler Zustand droht. Dabei sind die Belange der Beteiligten sorgfältig abzuwägen und strenge Anforderungen an die materiellen Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung zu stellen. 33 Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Januar 2003 1 B 1907/02.PVL , PersV 2003, 198, vom 28. Januar 2003 1 B 1681/02.PVL , PersR 2004, 64, vom 30. Dezember 2004 1 B 1864/04.PVL und vom 22. Februar 2007 1 B 2563/06.PVL . 34 Diese besonderen Anforderungen für eine die Hauptsache vorwegnehmende einstweilige Verfügung sind für das Begehren des Antragstellers einschlägig, da er mit dem begehrten Erlass einer einstweiligen Verfügung einen der Hauptsacheentscheidung jedenfalls in zeitlicher Hinsicht teilweise entsprechenden Ausspruch begehrt. 35 Ausgehend davon hat der Antragsteller für keinen seiner Anträge sowohl einen Verfügungsgrund als auch einen Verfügungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht. 36 1. Der Hauptantrag des Antragstellers (in der Beschwerdeschrift als Antrag zu 2. bezeichnet) ist darauf gerichtet, den Beteiligten zu verpflichten, das Mitwirkungsverfahren wegen der Kündigungen derjenigen Beschäftigten, die in dem an den Antragsteller zur Einleitung des Mitwirkungsverfahrens gerichteten Schreiben des Beteiligten vom 29. August 2011 im Einzelnen genannt sind, solange nicht fortzusetzen, bis von ihm dem Antragsteller als erforderlich erachtete Beteiligungsverfahren zur Mitbestimmung nach § 77 Abs. 3 Nr. 13 BPersVG (Aufstellung von Sozialplänen), nach § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BPersVG (Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung) und nach § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 BPersVG (Erlass von Richtlinien über die Auswahl bei Kündigungen) sowie zur Mitwirkung nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG (Einschränkung von Dienststellen oder Teilen von ihnen) abgeschlossen sind. Für ein solches Begehren fehlt es aber jedenfalls an der Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrunds. 37 Der Annahme eines Verfügungsgrunds steht bereits entgegen, dass das Mitwirkungsverfahren wegen der in Rede stehenden Kündigungen tatsächlich bereits abgeschlossen ist und die zugrunde liegenden Maßnahmen bereits durchgeführt worden sind. Nachdem der Beteiligte mit Schreiben vom 29. August 2011 das Mitwirkungsverfahren eingeleitet hatte, hat der Antragsteller Einwendungen gegen die Kündigungen erhoben. Da er diese Einwendungen auch bei der Erörterung am 5. September 2011 aufrecht erhalten hatte, hat der Beteiligte über die Angelegenheit endgültig entschieden und die Kündigungen ausgesprochen. Angesichts dessen ist für die vom Antragsteller begehrte Verpflichtung, das Mitwirkungsverfahren nicht weiter fortzusetzen, kein Raum mehr. Auch wenn wovon der Antragsteller ausgeht das Mitwirkungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sein sollte, ändert dies nichts daran, dass es rein tatsächlich beendet ist und die Maßnahmen durchgeführt worden sind. Davon, dass das Mitwirkungsverfahren bereits abgeschlossen ist, geht offensichtlich auch der Antragsteller selbst aus, wie sich aus dessen Ausführungen auf Seite 6 letzter Absatz der Beschwerdeschrift ergibt. 38 Unabhängig davon kann auch nicht festgestellt werden, dass es für den Antragsteller mit unzumutbaren Folgen verbunden wäre, die Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren abzuwarten. 39 Bei der Frage, wann schlechthin unzumutbare Folgen anzunehmen sind, ist sowohl das Interesse des Personalrats als auch dasjenige der von ihm vertretenen Beschäftigten in den Blick zu nehmen. Als wesentlicher Gesichtspunkt ist dabei zu berücksichtigen, inwieweit die Arbeit des Personalrats ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung generell oder für bestimmte wichtige Bereiche in einer Weise unmöglich oder eingeschränkt würde, die auch nur vorübergehend hinzunehmen dem Personalrat und/oder den von ihm vertretenen Beschäftigten nicht angesonnen werden könnte. Zu gewichten ist vor allem, welche Bedeutung dem geltend gemachten Beteiligungsrecht für den Personalrat und/oder für die Beschäftigten in dem jeweiligen Einzelfall beizumessen ist. Dabei ist insbesondere auch in den Blick zu nehmen, welche Möglichkeiten dem Personalrat zur Erlangung von Rechtsschutz in einem Hauptsacheverfahren noch verbleiben. 40 Ausgehend davon sind weder mit Blick auf den Antragsteller noch mit Blick auf die betroffenen Beschäftigten unzumutbare Folgen glaubhaft gemacht. 41 Dem Antragsteller kann eine mögliche dauerhafte Beeinträchtigung seines Mitwirkungsrechts aufgrund einer Fortsetzung des Mitwirkungsverfahren und der Durchführung der Maßnahme, obwohl die von ihm für erforderlich erachteten anderen Beteiligungsverfahren noch nicht abgeschlossen sind, zugemutet werden, weil ihm weiterhin noch die Möglichkeit einer abstrakten Antragstellung im Hauptsacheverfahren offen steht. Dort kann er nach wie vor noch die Klärung der Frage erreichen, ob ein Mitwirkungsverfahren wegen Kündigungen bereits eingeleitet oder noch fortgesetzt werden darf, wenn die anderen von ihm benannten Beteiligungsverfahren noch nicht abgeschlossen sind. Zudem kann der Antragsteller das Bestehen der seiner Ansicht nach einschlägigen Beteiligungsrechten in der Form der Mitbestimmung nach § 77 Abs. 3 Nr. 13 BPersVG (Aufstellung von Sozialplänen), nach § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BPersVG (Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung) und nach § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 BPersVG (Erlass von Richtlinien über die Auswahl bei Kündigungen) sowie der Mitwirkung nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG (Einschränkung von Dienststellen oder Teilen von ihnen) auch weiterhin zum Gegenstand eines Hauptsacheverfahren machen. 42 Hinsichtlich der von den Kündigungen betroffenen Beschäftigten ist festzustellen, dass sie bei möglichen Mängeln bei der Durchführung des Mitwirkungsverfahrens über § 79 Abs. 4 BPersVG in besonderer Weise geschützt sind. Nach dieser Bestimmung ist eine Kündigung unwirksam, wenn der Personalrat nicht beteiligt worden ist. Eine vorliegend vom Antragsteller geltend gemachte fehlerhafte Beteiligung des Personalrats steht einer Nichtbeteiligung gleich. Insbesondere führt eine unzureichende Unterrichtung des Personalrats durch den Dienststellenleiter zur Unwirksamkeit der Kündigung. Angesichts dessen haben es die Beschäftigten selbst in der Hand, etwaige Mängel beim Mitwirkungsverfahren gerichtlich geltend zu machen. 43 2. Mit seinem ersten Hilfsantrag (in der Beschwerdeschrift als Antrag zu 3. bezeichnet) begehrt der Antragsteller die Untersagung der Kündigungen. Für ein solches Begehren fehlt es bereits an der Glaubhaftmachung eines Verfügungsanspruchs. 44 Der Charakter des personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens als eines objektiven Verfahrens steht einem materiell-rechtlichen, auf eine konkrete Maßnahme gerichteten Unterlassungsanspruch entgegen. Eine mit § 23 Abs. 3 BetrVG vergleichbare Bestimmung ist im Bundespersonalvertretungsgesetz nicht enthalten. Angesichts dessen kann im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren gegenüber einem Dienststellenleiter, der Beteiligungsrechte des Personalrats nicht hinreichend beachtet, durch eine einstweilige Verfügung lediglich ein verfahrensrechtlicher Anspruch gesichert werden. Einen solchen hat der Hilfsantrag des Antragstellers aber nicht zum Gegenstand. 45 Dass aus der Richtlinie 2002/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 2002 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in der Europäischen Gemeinschaft (ABl. L 80/29) im Folgenden: RL 2002/14/EG etwas anderes folgt, hat der Antragsteller nicht hinreichend glaubhaft gemacht. 46 So ist seinem Vortrag nicht zu entnehmen, ob die Richtlinie 2002/14/EG auf die vorliegende Dienststelle überhaupt zur Anwendung gelangen kann. Voraussetzung dafür wäre nach Art. 2 Buchst. a und b RL 2002/14/EG, dass es sich bei der Dienststelle um ein "Unternehmen", das eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, oder um einen "Betrieb" im Sinne einer Unternehmenseinheit handelt, in der eine wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt wird. Beide Alternativen erfordern demnach, dass die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit gegeben ist. Davon, dass diese Voraussetzung bei einer Betriebskrankenkasse erfüllt ist, kann aber nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Nähere Angabe dazu, dass die Tätigkeit der Dienststelle als Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Sinne der Richtlinie 2002/14/EG eingestuft werden könnte, hat der Antragsteller nicht gemacht. Den von ihm in Bezug genommenen arbeitsgerichtlichen Entscheidungen kann dazu auch nichts Relevantes entnommen werden, da bei arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten regelmäßig davon ausgegangen werden kann, dass der Arbeitgeber eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne der Richtlinie 2002/14/EG ausübt. 47 Zudem hat der Antragsteller nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass das im Bundespersonalvertretungsgesetz vorgesehene Regelungsgefüge zu Informations- und Unterrichtungsansprüchen den Anforderungen der Richtlinie 2002/14/EG nicht genügt und deshalb eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie erforderlich ist. Im Zusammenhang mit den vorliegend in Rede stehenden Kündigungen ist dabei auch zu berücksichtigen, dass wie zum Hauptantrag bereits dargestellt eine unzureichende Unterrichtung des Personalrats durch den Dienststellenleiter zur Unwirksamkeit der Kündigung führt und die Beschäftigten selbst die Möglichkeit habe, etwaige Mängel beim Mitwirkungsverfahren gerichtlich geltend zu machen. 48 Schließlich befasst sich das Vorbringen des Antragstellers auch nicht mit der Frage, ob trotz der im Bereich des öffentlichen Dienstes bestehenden Möglichkeiten der Dienstaufsicht, an denen es in der Privatwirtschaft fehlt, eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie 2002/14/EG zwingend erforderlich ist, um deren Regelungsziele zu erreichen. 49 3. Die äußerst hilfsweise geltend gemachten Begehren (in der Beschwerdeschrift als Anträge zu 4. bis 7. bezeichnet) sind auf die Feststellung gerichtet, dass der Beteiligte das Mitwirkungsverfahren wegen Kündigungen erst dann wirksam eröffnen darf, wenn die vom Antragsteller als erforderlich erachteten Beteiligungsverfahren zur Mitbestimmung nach § 77 Abs. 3 Nr. 13 BPersVG (Aufstellung von Sozialplänen), nach § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BPersVG (Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung) und nach § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 BPersVG (Erlass von Richtlinien über die Auswahl bei Kündigungen) sowie zur Mitwirkung nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG (Einschränkung von Dienststellen oder Teilen von ihnen) abgeschlossen sind. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung mit einem derartigen vorläufigen Feststellungsanspruch scheitert aber bereits daran, dass eine rechtliche Feststellung ihrem Wesen nach nicht vorläufig oder überschläglich möglich ist. 50 Unabhängig davon fehlt es für dieses Begehren aber jedenfalls auch an der Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrunds. 51 Der Annahme eines Verfügungsgrunds steht bereits entgegen, dass das Mitwirkungsverfahren wegen der in Rede stehenden Kündigungen tatsächlich bereits eingeleitet worden ist. Angesichts dessen ist für eine Verpflichtung des Beteiligten, das Mitwirkungsverfahren erst nach Abschluss der vom Antragsteller benannten Beteiligungsverfahren einzuleiten, kein Raum mehr. 52 Im Übrigen kann auch nicht festgestellt werden, dass es für den Antragsteller mit unzumutbaren Folgen verbunden wäre, die Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren abzuwarten. Insoweit wird auf die Ausführungen zum Hauptantrag verwiesen. 53 Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren. 54 Der Beschluss ist gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG unanfechtbar.