6 A 280/06

Tenor Die Berufung wird zurückgewiesen. Das beklagte Land trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. 1 Tatbestand: 2 Der 1939 geborene Kläger ist Versorgungsempfänger des beklagten Landes. Laut Bescheinigung des behandelnden Arztes Dr. med. E. vom 2. Dezember 2004 leidet er als Folge des Diabetes mellitus an einer erektilen Dysfunktion. 3 Unter dem 11. Februar 2005 beantragte er die Gewährung einer Beihilfe zu dem Medikament Caverject Amp., das er aufgrund fachärztlicher Verordnungen vom 29. November und 21. Dezember 2004 zum Preis von insgesamt 343,50 EUR erworben hatte und mit dem die erektile Dysfunktion medikamentös therapiert wird. 4 Das Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) lehnte den Beihilfeantrag des Klägers mit Bescheid vom 24. Februar 2005 unter Berufung auf § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e BVO NRW ab. Präparate, die zur Behandlung der erektilen Dysfunktion dienten, seien danach nicht beihilfefähig. Den gegen diesen Bescheid gerichteten Widerspruch wies das LBV mit Widerspruchsbescheid vom 20. April 2005 zurück. 5 Der Kläger hat am 26. April 2005 Klage erhoben und beantragt, 6 das beklagte Land unter Aufhebung des Beihilfebescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen vom 24. Februar 2005 sowie dessen Widerspruchsbescheides vom 20. April 2005 zu verpflichten, ihm auf seinen Antrag vom 11. Februar 2005 Beihilfe für das Mittel Caverject Amp. in Höhe von insgesamt 240,75 EUR zu zahlen. 7 Das beklagte Land hat beantragt, 8 die Klage abzuweisen. 9 Mit Urteil vom 9. Dezember 2005 hat das Verwaltungsgericht das beklagte Land verpflichtet, dem Kläger eine Beihilfe in Höhe von insgesamt 240,75 EUR zu den ihm für das Medikament Caverject Amp. entstandenen Aufwendungen zu gewähren. § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e BVO NRW sei hier bereits nach seinem Wortlaut nicht einschlägig, weil beim Kläger nicht die in § 34 Abs. 1 Satz 7 und 8 SGB V vorausgesetzte Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund stehe, sondern die Beseitigung seines krankhaften Zustandes. Bei einer anderen Auslegung der Vorschriften liege jedenfalls ein zur Nichtigkeit der Ausschlussregelung führender Verstoß gegen die aus Art. 33 Abs. 5 GG folgende Fürsorgepflicht des Dienstherrn vor. Letztere sei in ihrem Wesenskern berührt, weil die gelebte Sexualität zum Kernbestand des Menschseins gehöre. 10 Das beklagte Land hat die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung am 11. Januar 2006 eingelegt und zugleich begründet. Der Dienstherr verletzte seine Fürsorgepflicht nicht, wenn er Leistungsausschlüsse der sozialen gesetzlichen Krankenversicherung auf das Beihilferecht übertrage. Die gelebte Sexualität gehöre zwar zum Kernbestand des Menschseins, aber nicht zum Kernbereich der Fürsorgepflicht. Letzterer sei angesichts der geringen Höhe der streitigen Aufwendungen nicht berührt, weil die Eigenbelastung durch den Erwerb des Präparats Caverject Amp. die amtsangemessene Lebensführung des Klägers nicht beeinträchtige. 11 Die praktizierte Sexualität beruhe zudem auf höchstpersönlichen Entscheidungen. Hier könne und wolle der Dienstherr nicht regelnd eingreifen. Durch den generellen Ausschluss von der Beihilfe solle auch die belastende Ermittlung der Ursache der erektilen Dysfunktion vermieden werden. 12 Wegen der Ungewissheit der im Einzelfall durch die Verordnung entsprechender Arzneimittel entstehenden Kosten sei die Angemessenheit der Aufwendungen für solche Arzneimittel zu verneinen. 13 Das beklagte Land beantragt schriftsätzlich, 14 das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. 15 Der Kläger beantragt schriftsätzlich, 16 die Berufung zurückzuweisen. 17 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des LBV (Beiakte Heft 1) Bezug genommen. 18 Entscheidungsgründe: 19 Der Senat entscheidet über die Berufung gemäß § 130a VwGO nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss. Er hält eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich und die zulässige Berufung einstimmig für unbegründet. 20 Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Klage ist zulässig und begründet. Der Beihilfebescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) vom 24. Februar 2005 und sein Widerspruchsbescheid vom 20. April 2005 sind rechtswidrig. Das beklagte Land ist verpflichtet, dem Kläger die beantragte Beihilfe für das Medikament Caverject Amp. zu gewähren (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). 21 § 88 Satz 1 und 2 LBG NRW verleiht den Beihilfeberechtigten unter anderem in Krankheitsfällen einen gesetzlichen Anspruch auf Beihilfe zu ihren notwendigen und angemessenen Aufwendungen. Dem beihilfeberechtigten Kläger steht zu seinen Aufwendungen für das Medikament Caverject Amp. nach § 88 Satz 1 und 2 LBG NRW ein Beihilfeanspruch zu, weil sie in diesem Sinne notwendig und angemessen sind. Bei der erektilen Dysfunktion handelt es sich im Fall des Klägers um ein als Folge des Diabetes mellitus aufgetretenes krankhaftes Leiden, das mit dem ärztlich verordneten Arzneimittel Caverject Amp. zeitweise gelindert wird. Eine preiswertere Ersatzbehandlung ist nicht erkennbar. 22 Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2003 - 2 C 26.02 -, BVerwGE 119, 168; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. Dezember 2006 - 2 A 1115/06 -, ZBR 2007, 170. 23 § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e BVO NRW in der in den Jahren 2004 bis 2006 geltenden Fassung schließt zwar in Verbindung mit § 34 Abs. 1 Satz 7 und 8 SGB V Aufwendungen für Arzneimittel, die überwiegend der Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen, von der Beihilfefähigkeit aus. Die Ausschlussregelung ist jedoch unwirksam. Sie beruht nicht auf einer gesetzlichen Ermächtigung und entspricht damit nicht den Anforderungen des Art. 70 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen an eine Rechtsverordnung. § 88 Satz 4 und 5 LBG NRW stellen insofern keine hinreichende Ermächtigungsgrundlage dar. 24 § 88 Satz 4 LBG NRW ermächtigt das Finanzministerium, das Nähere durch Rechtsverordnung zu regeln. Nach § 88 Satz 5 LBG NRW kann in der Rechtsverordnung unabhängig von der Notwendigkeit und Angemessenheit der Kosten die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen bei zahnärztlichen Leistungen, bei Beschäftigung von Pflegekräften und Hauspflegekräften, bei Hilfsmitteln, bei Aufenthalten in Sanatorien und Heimen, bei Heilkuren, bei Behandlungen außerhalb des Wohnortes des Beihilfeberechtigten sowie in Todesfällen begrenzt werden; daneben kann der Beihilfeberechtigte über die Eigenvorsorge hinaus zu einer vertretbaren Selbstbeteiligung an den Kosten herangezogen werden. 25 Der Beihilfeausschluss lässt sich nicht auf die spezielle Ermächtigung des § 88 Satz 5 Halbsatz 1 LBG NRW stützen. Dort ist im Einzelnen aufgeführt, zu welchen Aufwendungsarten die Beihilfe unabhängig von Notwendigkeit und Angemessenheit begrenzt werden kann. Aufwendungen für Arzneimittel gehören nicht dazu. Angesichts des Ausnahmecharakters der Vorschrift ist die Aufzählung der Begrenzungsmöglichkeiten abschließend und kann nicht im Wege der erweiternden Auslegung auf Arzneimittel ausgedehnt werden. Im Übrigen darf der Verordnungsgeber die Beihilfe für die in § 88 Satz 5 Halbsatz 1 LBG NRW aufgeführten Aufwendungsarten lediglich begrenzen, aber nicht vollständig ausschließen. 26 Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 19. Dezember 2006 - 13 K 3613/06 -. 27 Die Regelung des § 88 Satz 5 Halbsatz 2 LBG NRW kommt als Ermächtigungsgrundlage ebenfalls nicht in Betracht. Sie gestattet lediglich die Heranziehung der Beihilfeberechtigten zu einer vertretbaren Selbstbeteiligung; die Norm ist auf die Einführung der Kostendämpfungspauschale (vgl. § 12a BVO NRW) zugeschnitten und erlaubt keine Ausschlussregelung für einzelne Aufwendungen. 28 Vgl. LT-Drs. 12/3300 S. 54, 57; LT-Drs. 12/3400; LT-Vorlage 12/2301; LT- Vorlage 12/2404; LT-Drs. 13/2800 S. 35; Ausschussprotokoll 13/695 S. 16. 29 Die Ausnahme der umstrittenen Arzneimittelgruppe von der Beihilfefähigkeit lässt sich auch nicht als nähere Regelung der notwendigen und angemessen Aufwendungen im Sinne von § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW verstehen, zu der § 88 Satz 4 LBG NRW allgemein ermächtigt. 30 Ob Aufwendungen notwendig und damit dem Grunde nach beihilfefähig sind (vgl. auch § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NRW), richtet sich danach, ob sie medizinisch geboten sind. 31 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 - 6 A 1959/05 -. 32 Dies richtet sich in aller Regel nach der Beurteilung des behandelnden Arztes. 33 Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1995 - 2 C 15.94 -, NJW 1996, 801. 34 Ohne Einfluss auf das medizinische Gebotensein und damit die Notwendigkeit der Aufwendungen bleibt die Möglichkeit des Erkrankten zu vermeiden, dass sein ansonsten körperlich beschwerdefreier Zustand in ein aktuelles Leiden umschlägt und damit konkret behandlungsbedürftig wird. Das gilt jedenfalls dann, wenn er dadurch - wie hier - im Kernbereich der Entfaltung seiner Persönlichkeit berührt würde. Die Möglichkeit, dauerhaft sexuell enthaltsam zu leben, stellt die Behandlungsbedürftigkeit der erektilen Dysfunktion und damit die Notwendigkeit der Aufwendungen zu ihrer Linderung demnach nicht in Frage. 35 Weil § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e BVO NRW nicht an die medizinische Indikation anknüpft, sondern unabhängig davon Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen, in jedem Fall von der Beihilfe ausschließt, erweist sich die Vorschrift nicht als nähere Bestimmung der Notwendigkeit von Aufwendungen im Sinne des § 88 Satz 2 LBG NRW. 36 Der Ausschlusstatbestand kann auch nicht als nähere Regelung des Merkmals "angemessen" aufgefasst werden. Nach dem in § 3 Abs. 1 Einleitungssatz BVO NRW bestätigten Verständnis von § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW sind auch die notwendigen Aufwendungen nur "in angemessenem Umfange" beihilfefähig. Zur näheren Bestimmung der Angemessenheit darf der Verordnungsgeber auf der Grundlage von § 88 Satz 4 LBG NRW Kriterien aufstellen, nach denen er die Beihilfefähigkeit notwendiger Aufwendungen quantitativ begrenzt. Bezugspunkt ist dabei nach der Vorgabe von § 88 Satz 2 LBG NRW, der im Hinblick auf die Angemessenheit Inhalt, Zweck und Ausmaß dieser Ermächtigungsnorm festlegt, die einzelne Aufwendung. Ein vollständiger Ausschluss der Beihilfefähigkeit notwendiger Aufwendungen überschreitet diesen vorgegebenen Rahmen jedoch, weil er keine quantitative Regelung darstellt. Werden notwendige Aufwendungen in jedem Umfang für unangemessen erklärt, liegt darin bereits begrifflich keine Regelung der Angemessenheit mehr. 37 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 38 Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 Beamtenrechtsrahmengesetzes nicht erfüllt sind. 39