18 B 1238/03

Tenor Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000,- EUR festgesetzt. 1 G r ü n d e : 2 Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung vom Antragsteller dargelegten Gründe, die vom Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur zu prüfen sind, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses. 3 Der nunmehr vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren gestellte (Haupt- )Antrag, 4 die aufschiebende Wirkung seines Antrags zum Verwaltungsgericht Düsseldorf vom 25. März 2003 wieder herzustellen, 5 ist bereits unzulässig. Gemäß § 80 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 VwGO kann die vom Antragsteller mit seinem Antrag sinngemäß begehrte und vorliegend als Rechtsschutzziel allein in Betracht kommende Aussetzung der sofortigen Vollziehung des Bescheides der Antragsgegnerin vom 20. März 2003 nur im Wege der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines gegen diesen Bescheid erhobenen Rechtsbehelfs, d.h. Widerspruch oder Anfechtungsklage, erfolgen. Der Antrag des Antragsteller auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vom 25. März 2003 stellt einen solchen Rechtsbehelf nicht dar. Namentlich kann dieser Antrag nicht zugleich als Widerspruch angesehen werden. Einer derartigen Annahme steht schon der Wortlaut des anwaltlichen Schriftsatzes vom 25. März 2003 entgegen. Dieser Schriftsatz ist mit der Überschrift "Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO" versehen; in Bezug auf den Gegenstand dieses Antrags wird nur "Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung" angegeben und der darin gestellte Sachantrag richtet sich auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 25. März 2003 gemäß § 80 Abs. 5 VwGO. Auch die zur Begründung dieses Antrags erfolgten Ausführungen vermögen die Annahme einer gleichzeitigen Widerspruchserhebung nicht zu rechtfertigen. 6 Der beim Verwaltungsgericht gestellte Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann auch nicht eine den gesetzlichen Maßgaben des § 70 VwGO entsprechende Widerspruchserhebung ersetzen. 7 Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 1995 - 10 B 894/95 -, NWVBl. 1995, 392. 8 Eine andere Beurteilung folgt in diesem Zusammenhang auch nicht aus den vom Antragsteller im Rahmen seiner Beschwerdebegründung angeführten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts; denn diese Entscheidungen betreffen eine andere Fragestellung. Sie setzen sich mit den Fragen einer Entbehrlichkeit bzw. der Nachholung eines Vorverfahrens, d. h. eines abgeschlossenen Widerspruchsverfahrens, in einem Klageverfahren als Zulässigkeitsvoraussetzung für dieses Verfahren auseinander. Vorliegend geht es aber nicht um diese Fragen, sondern darum, ob der Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes einen Rechtsbehelf, dessen aufschiebende Wirkung angeordnet oder - wie hier - wieder hergestellt werden soll, beinhalten oder ersetzen kann. 9 Eine Zulässigkeit des Aussetzungsantrags folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Antragsteller - seinem Vorbringen zufolge - nunmehr Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 20. März 2003 erhoben hat, weil diese Klage mangels Durchführung eines Vorverfahrens (vgl. § 68 Abs. 1 VwGO) offensichtlich unzulässig ist. 10 Vgl. hierzu Kopp/Schenke. VwGO, 13. Auflage, § 80 VwGO, Rdnr.50; Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Auflage, § 80 VwGO, Rdnr. 13; Redeker /von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Auflage, § 80 VwGO, Rdnr. 11. 11 Zwar kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts u.U. in der Klageschrift der Widerspruch und in der Klageerwiderung die Bescheidung dieses Widerspruchs gesehen werden mit der Folge, dass ein Vorverfahren entbehrlich ist, wenn sich der Beklagte in der Sache auf die Klage eingelassen hat. 12 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. September 1989 - 8 B 39.89 -, Buchholz 310 § 68 VwGO Nr. 35. 13 Eine derartige Möglichkeit ist jedoch dann ausgeschlossen, wenn der Beklagte in seiner Klageerwiderung zwar Ausführungen zur Sache macht, zugleich aber das Fehlen eines Vorverfahren und die daraus folgende Unzulässigkeit der Klage rügt. 14 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. September 1989 - 8 B 39.89 -, a.a.O. 15 So liegt der Fall hier. Die Antragsgegnerin hat im vorliegenden Verfahren vielmehr geltend gemacht, dass ein gegen ihren Bescheid vom 20. März 2003 gerichteter Widerspruch nicht eingegangen sei und sich darauf berufen, dass aufgrund dessen eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht in Betracht komme. Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass sich die Antragsgegnerin auf die Unzulässigkeit der von dem Antragsteller erhobenen Klage aufgrund eines fehlenden Vorverfahrens berufen wird. 16 Der in der Beschwerdeschrift von dem Antragsteller hilfsweise gestellte Antrag, 17 seine einstweilige Duldung anzuordnen, 18 erweist sich ebenfalls als unzulässig. Ein solcher Antrag ist in erster Instanz nicht gestellt und daher vom Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss nicht beschieden worden. Das Beschwerdeverfahren dient aber ausschließlich der rechtlichen Überprüfung der auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO gerichteten erstinstanzlichen Entscheidung. 19 Vgl. Senatsbeschluss vom 25. Juli 2002 - 18 B 1136/02 - und vom 12. August 2003 - 18 B 1611/03 -. 20 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. 21 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 14 Abs. 1 i.V.m. §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG. 22 Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG unanfechtbar.