10 B 2139/02

Tenor Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf jeweils 93.310,76 EUR festgesetzt. 1 G r ü n d e : 2 Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. 3 Die mit der Beschwerde innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, geben keinen Anlass, die Einschätzung des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen, die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 19. September 2002 sei nicht (offensichtlich) rechtswidrig und das Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung der Ordnungsverfügung habe hinter dem Interesse an der sofortigen Vollziehung zurückzustehen. 4 Das Beschwerdevorbringen wendet sich gegen die Ansicht des Verwaltungsgerichts, ein etwaiger Anhörungsmangel sei zwischenzeitlich gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW geheilt und führt insoweit aus, darauf werde sich der Antragsgegner nicht berufen können, weil die Verwaltungsspitze offenbar nicht an einer Anhörung interessiert gewesen sei. Dieser Vortrag reicht nicht aus, die Bewertung des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen. Der Antragstellerin waren die entscheidungserheblichen Tatsachen aus der Begründung der streitigen Ordnungsverfügung vom 19. September 2002 bekannt. In ihrem Widerspruch und dem bei Gericht gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung hat sie Gelegenheit gehabt, sich zu diesen Tatsachen zu äußern. Der Antragsgegner hat sich in seiner Antragserwiderung mit den vorgetragenen Argumenten auseinandergesetzt. Die Beschwerde legt keine Gründe dar, warum danach gleichwohl eine Heilung des Anhörungsmangels ausscheidet. Insbesondere werden keine Anhaltspunkte aufgezeigt, aus denen sich ergeben könnte, dass es an einer neuen, unvoreingenommenen Prüfung durch den Antragsgegner fehlt. 5 Das Verwaltungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass die der Antragstellerin erteilte Baugenehmigung vom 28. August 2002 in nachbarrechtsrelevanter Weise unbestimmt ist. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang u.a. ausgeführt, der in Auflage Nr. 7 zur streitigen Baugenehmigung zum Ausdruck kommende Versuch, für die Nachtzeit einen schalloptimierten (leistungsreduzierten) Betrieb der Windenergieanlage vorzugeben, sei untauglich. Der in der bezeichneten Auflage enthaltene Klammerzusatz "(z.B. durch einen leistungsreduzierten Betrieb der Anlage zur Nachtzeit auf ca. 1.000 kW)" lasse offen, womit und wie die geforderte Unterschreitung der Immissionswerte um mindestens 6 dB(A) erreicht werden solle und bestimme nicht konkret und unzweideutig, was vom Anlagenbetreiber verlangt werde. Dagegen wendet die Beschwerde ein, mit der Festlegung von Immissionsrichtwerten sei der notwendige Nachbarschutz sichergestellt; es komme daher nicht mehr auf die Bestimmung einer konkreten Betriebsweise an, zumal durch das im Genehmigungsverfahren vorgelegte Schallgutachten eindeutig nachgewiesen werde, dass die Richtwerte eingehalten werden könnten. Diese Ausführungen gehen fehl. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Gerichts, 6 vgl. Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -,BauR 2003, S. 517, 7 genügt gerade die alleinige Vorgabe der Einhaltung von Richtwerten nicht, hinreichend sicherzustellen, dass schädliche Umwelteinwirkungen an den maßgeblichen Immissionsorten vermieden werden. Vielmehr ist vor Erteilung einer Baugenehmigung für eine Windenergieanlage prognostisch zu ermitteln, ob die Immissionsrichtwerte bei Nennleistungsbetrieb an den maßgeblichen Immissionsorten voraussichtlich eingehalten werden. Zudem bedarf es der Festschreibung des der Prognose zugrunde gelegten Schallleistungspegels in der Baugenehmigung. Daran fehlt es hier. Der im schalltechnischen Bericht der Firma L. vom 8. Juli 2002 angegebene Schallleistungspegel von 101,0 dB(A), bei dem unter Begrenzung der Nennleistung auf 1.250 kW nach der dort angestellten Prognose Immissionsrichtwerte nachts von 40 dB(A) bzw. 45 dB(A) an den unterschiedlichen Immissionsorten eingehalten werden können, hat keinen Eingang in die Regelungen der streitigen Baugenehmigung gefunden. Diese fordert nämlich über die im schalltechnischen Bericht vom 8. Juli 2002 vorgegebene Einhaltung von Richtwerten nachts von 40 dB(A) bzw. 45 dB(A) hinausgehend deren Unterschreitung um mindestens 6 dB(A). Bei welcher Nennleistung bzw. bei welchem daraus resultierenden Schallleistungspegel diese Unterschreitung um 6 dB(A) erreicht werden kann, ist indes prognostisch nicht ermittelt worden. Ob die in Auflage Nr. 7 der Baugenehmigung vom 28. August 2002 beispielhaft genannte nächtliche Reduzierung der Nennleistung auf das (an sich möglicherweise bereits unbestimmte) Maß von "ca. 1000 kW" ausreicht, um die geforderte Unterschreitung der festgelegten Immissionsrichtwerte sicherzustellen, ist deshalb ebenso ungeklärt wie die Frage, ob und ggf. auf welche sonstige Weise die Einhaltung der geforderten Immissionsrichtwerte gewährleistet werden kann. 8 Ist damit jedenfalls die auf dieser Unsicherheit basierende Einschätzung des Verwaltungsgerichts über die Nachbarrechtswidrigkeit der streitigen Baugenehmigung nicht zu beanstanden, kann offen bleiben, ob die übrigen in der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung angeführten Mängel der Bestimmtheit nachbarrechtsrelevanter Regelungen der Baugenehmigung vom 28. August 2002 vorliegen oder ob dies aus den Gründen der Beschwerde nicht der Fall ist. 9 War nach alledem das dem Antragsgegner bei seiner Rücknahmeentscheidung grundsätzlich gemäß §§ 50, 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW zustehende Ermessen auf Null reduziert 10 - vgl. BVerwG, Urteil vom 8. November 2001 - 4 C 18.00 -, BRS 64, Nr. 71 - 11 und die Aufhebungsentscheidung damit rechtmäßig, so ist auch die Bewertung des Verwaltungsgerichts, die im vorliegenden Eilverfahren gebotene Interessenabwägung gehe auch im Übrigen zu Lasten der Antragstellerin aus, im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Beschwerdevorbringen, die Anordnung des Sofortvollzuges leide an einem Ermessensfehler, vermag diese Einschätzung nicht zu erschüttern. Die sofortige Vollziehung der Rücknahmeentscheidung ist hier jedenfalls im das Aufschubinteresse der Antragstellerin überwiegenden Interesse der widersprechenden Nachbarn geboten. Hebt die Behörde die angefochtene Baugenehmigung nach erkannter Nachbarrechtswidrigkeit auf, statt ihre Vollziehung gemäß § 80 a Abs. 1 Nr. 2 VwGO auszusetzen, kann nur durch den hier angeordneten Sofortvollzug der Rücknahmeverfügung effektiver Nachbarrechtsschutz sichergestellt werden. Anderenfalls würde der gegen die Aufhebungsverfügung eingelegte Widerspruch des Bauherrn, der gemäß § 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO aufschiebende Wirkung entfaltet und die Vollziehbarkeit der Aufhebungsverfügung hemmt, die Verwirklichung des nachbarrechtswidrigen Vorhabens ermöglichen. 12 Die Beschwerde ist ferner unbegründet, soweit sie vorträgt, die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens sei offensichtlich und die Stilllegung der Bauarbeiten sei unverhältnismäßig. Damit wendet sie sich gegen die Beurteilung des Verwaltungsgerichts, infolge der Rücknahme der Baugenehmigung vom 28. August 2002 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung sei die Antragstellerin nicht mehr im Besitz einer wirksamen Baugenehmigung, was aufgrund der damit vorliegenden formellen Illegalität des Vorhabens die Stilllegung der Baumaßnahmen rechtfertige. Dass die formelle Illegalität eines Vorhabens zur Sicherung der formalen Ordnungsfunktion des Baugenehmigungsverfahrens regelmäßig eine sofort vollziehbare Stilllegungsverfügung rechtfertigt, entspricht der ständigen Spruchpraxis der Bausenate des beschließenden Gerichts. Ausnahmsweise scheidet eine Stilllegungsverfügung trotz formeller Illegalität lediglich dann aus, wenn ein Bauantrag gestellt worden ist und das Vorhaben nach Auffassung der zuständigen Bauaufsichtsbehörde genehmigungsfähig ist. Nur in derartigen Fällen, in denen die Behörde die in der formellen Illegalität liegende Störung durch sofortige Erteilung der Baugenehmigung beseitigen könnte, wäre der Erlass einer Untersagungsverfügung unverhältnismäßig und damit rechtswidrig. Die Voraussetzungen einer solchen Ausnahmegestaltung sind nicht gegeben. Der Antragsgegner hat in seinem Schriftsatz vom 27. November 2002, in dem er der Beschwerde entgegengetreten ist, seine Ermessenserwägungen in zulässiger Weise (§ 114 Satz 2 VwGO) ergänzt und klargestellt, dass er eine Genehmigungsfähigkeit des beantragten Vorhabens nicht für gegeben erachte, weil die Windenergieanlage "nicht so eindeutig konfiguriert" sei, dass auf den Erlass modifizierender Auflagen zur Baugenehmigung verzichtet werden könnte. Diese Erwägungen sind mit Blick auf die oben dargestellte mangelhafte Klärung der Frage, mit welcher konkreten Reduzierung des Schallleistungspegels in der Nacht die vom Antragsgegner für erforderlich gehaltene Unterschreitung der nächtlichen Immissionsgrenzwerte um mindestens 6 dB(A) sichergestellt werden kann, nicht zu beanstanden. 13 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. 14 Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 20 Abs. 3 GKG. Der Senat bewertet das Interesse der Antragstellerin, das der Sache nach auf Ausnutzung der Baugenehmigung vom 28. August 2002 gerichtet ist, entsprechend der Streitwertbemessung in Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für ein entsprechendes Vorhaben mit 10% der Herstellungskosten für die Windenergieanlage (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2001 - 4 C 3.01 -, BauR 2002, S. 761), die nach den Angaben der Antragstellerin im Baugenehmigungsverfahren auf 3.650.000,- DM zu veranschlagen sind. Wegen des vorläufigen Charakters des vorliegenden Verfahrens war dieser Betrag auf die Hälfte zu kürzen. Die Streitwertfestsetzung der ersten Instanz war entsprechend zu ändern (§ 25 Abs. 2 Satz 2 GKG). 15 Dieser Beschluss ist unanfechtbar. 16