13 A 1457/99

Tenor Das Verfahren wird eingestellt. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 19. Februar 1999 ist unwirksam. Die Gerichtskosten des Rechtsstreits werden geteilt; ihre außergerichtlichen Kosten trägt jede Partei selbst. Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 8.000,-- DM festgesetzt. 1 G r ü n d e : 2 I. 3 Bei der Probenahme von "Hähnchenfleisch in Aspik" in den Räumen des Beklagten, eines fleichverarbeitenden Betriebes, am 14. Juli 1994 wurden Gegenproben zurückgelassen und der amtliche Verschluß bis 14. August 1994 bestimmt. Mit Gutachten vom 17. August 1994 beanstandete das Staatliche Veterinär- Untersuchungsamt, das nicht zum Beklagten gehörte, die Probe dahin, daß der Anteil grobstückiger Einlagen zu gering sei. Am 25. Juli 1994 wurde unter Zurücklassung einer Gegenprobe von der Klägerin hergestellte "Schinkenfleischwurst" in einem Einzel-handelsmarkt entnommen und das Entsiegelungsdatum der Gegen-probe auf den 25. August 1994 bestimmt. Das Gutachten des gleichen Veterinär-Untersuchungsamtes vom 16. September 1994 beanstandete den berechenbaren Fremdwasseranteil als überhöht. Erst im Februar 1995 teilte der Beklagte einem Bediensteten der Klägerin die Beanstandungen und die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens mit. 4 Mit der vor dem Verwaltungsgericht Köln erhobenen Feststellungsklage wollte die Klägerin festgestellt wissen, daß den zuständigen Mitarbeitern nicht vorgeworfen werden könne, gegen § 17 Abs. 1 Nr. 2 b LMBG verstoßen zu haben, wenn die von der Klägerin hergestellten und in Verkehr gebrachten o. a. Erzeugnisse als amtliche Proben entnommen und beanstandet werden, die Bekanntgabe des Untersuchungsbefundes gegenüber dem Betroffenen jedoch erst nach Ablauf der Versiegelungsfrist der amtlichen Gegenprobe erfolgt ist. Das Verwaltungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, weil es angesichts des amtsgerichtlichen Bußgeldverfahrens an dem erforderlichen Feststellungsinteresse fehle. Durch Beschluß vom 14. Juni 1999 hat der Senat die hiergegen eingelegte Berufung der Klägerin gem. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen. 5 II. 6 Nachdem die Parteien den Rechtsstreit - nach Einstellung der beiden Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen Verjährung - übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren einzustellen, das erstinstanzliche Urteil für unwirksam zu erklären und gem. § 161 Abs. 2 VwGO über die Kostentragungspflicht zu entscheiden. Dies hat nach der genannten Vorschrift nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu geschehen. Ergibt der bisherige Sach- und Streitstand bereits, ob die Klage bei der Durchführung des Verfahrens Erfolg oder Mißerfolg gehabt haben würde, wird die Kostenverteilung hiernach vorgenommen. Hingegen ist es nicht Aufgabe des Kostenverteilungsverfahrens, rechtlich oder tatsächlich schwierige Fragen zu entscheiden. 7 Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Zwar hat der Senat die Berufung mit Beschluß vom 14. Juni 1999 gem. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen, weil er die vom Verwaltungsgericht verneinte Zulässigkeit der Klage für gegeben hielt. Aus der Zulassung der Berufung kann jedoch nicht geschlossen werden, daß der Senat der Meinung gewesen wäre, die Klage müsse insgesamt wahrscheinlich Erfolg haben. Zwar geht der Senat 8 - vgl. Beschluß vom 2. September 1997 - 13 B 1612/97 -, RdL 1998, 27 - 9 in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung davon aus, daß es bei der Beurteilung der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit eines Urteils nicht auf die Begründung, sondern auf das Ergebnis ankommt. Jedoch bedarf dieser Grundsatz der Einschränkung, daß im Falle der Abweisung einer Klage als unzulässig nur dies Maßstab für die Beurteilung der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit eines Urteils ist und nicht - auch - die noch nicht zu übersehende materielle Seite des Falles. Nur wenn eine fälschlicherweise als unzulässig behandelte Klage offensichtlich materiell-rechtlich keinen Erfolg haben kann, wird dies - trotz falscher Entscheidung der Zulässigkeitsfrage - die Ablehnung der Zulassung der Berufung rechtfertigen. So lag der Fall hier nicht, so daß aus der Zulassung der Berufung im Kostenverteilungsverfahren nach Hauptsacheerledigung nicht auf den Erfolg der Klage insgesamt geschlossen werden kann. 10 Der Ausgang des Berufungsverfahrens erscheint vielmehr offen. 11 Zwar sprechen die Zwecke der Lebensmittelüberwachung wie das Fehlen einer Regelung über ein Verwertungsverbot 12 - vgl. hierzu auch Beschluß des OLG Celle vom 3. September 1997 - 22 Ss 180/97 (OWi) -, ferner Zipfel, Lebensmittelrecht, Stand 2/99, C 180, § 42 Rz. 10, Bertling ZLR 1981, 207; a.A. Schüler ZLR 1981, 92 - 13 oder sonstige Folgen für den Fall eines Verstoßes gegen § 42 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 LMBG in diesem Gesetz wie auch in der den genannten Regelungen zugrunde liegenden Richtlinie des Rates vom 14. Juni 1989 über die Amtliche Lebensmittelüberwachung (89/397/EWG), ABl. L 186/23, (RL) - deren Art. 7 Abs. 1 Unterabs. 2 lediglich lautet: "Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Vorkehrungen, damit die Betroffenen gegebenenfalls ein Gegengutachten einholen können" - gegen einen Erfolg der Klage. Andererseits ist nicht zu verkennen, daß die vom Beklagten eingeräumten Verhältnisse - nur in etwa 20 % der Fälle hat er selbst das Untersuchungsergebnis von den eingeschalteten Instituten vor Ablauf der sog. Verschlußfrist erfahren und nur in den wenigsten Fällen ist auch dem Betroffenen das Ergebnis vor Fristablauf mitgeteilt worden - gegen die Interessen der lebensmittelrechtlich Pflichtigen sprechen. Dies könnte es möglicherweise rechtfertigen, den Sinn der genannten nationalen und gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften nicht auf die Möglichkeit zu reduzieren, daß die Betroffenen ggf. aus Anlaß der Probeentnahme und nicht erst aufgrund des behördlichen Gutachtens ein Gegengutachten einholen können sollen. Zur Beurteilung der Ratio der genannten Vorschriften könnte es auch erforderlich sein, die tatsächlichen Verhältnisse weiter aufzuklären. Dem Betroffenen könnte die Einholung seines Gegengutachtens ohne Kenntnis des Behördengutachtens dann möglicherweise zumutbar und eine entsprechende Auslegung der genannten Vorschriften gerechtfertigt sein, wenn - wie der Beklagte behauptet - bei Planproben die Prüfungs-Parameter bekannt sind und bei Verdachtsproben eine Mitteilung ergeht, welcher Verdacht besteht. Damit sind schwierige Fragen rechtlicher und tatsächlicher Art aufgezeigt, deren Entscheidung sich im Kostenverteilungsverfahren nach § 161 Abs. 2 VwGO verbietet. Unter diesen Umständen entspricht es billigem Ermessen im Sinne dieser Vorschrift, die Gerichtskosten zu teilen und die außergerichtlichen Kosten jeder Partei selbst aufzuerlegen. 14 Der Streitwert beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG. 15