3 A 176/93

Tenor Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstre- ckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. 1 Tatbestand: 2 Der Kläger ist Miteigentümer des mit einem eingeschossigen Wohnhaus bebauten Grundstücks Straße 48 im Orts- teil der Gemeinde (Gemarkung Flur 9 Flur- stück 199/129). 3 Die Straße ist Teil eines etwa 620 m langen Straßenzuges, der im Westen an der straße (K 12, früher K 46) beginnt und in östlicher Richtung bis zum weg (K 46) führt. Das westliche, ca. 120 m lange Teilstück des Straßenzuges trägt den Namen " gasse" und lag im Gebiet der Gemeinde ; es wird vom Beklagten als vorhandene Straße angesehen und war bereits in früheren Jahren mit Fahrbahn, Bürgersteigen, Beleuchtung und Kanal ausgebaut worden. Die Straße verlief im Gebiet der Gemeinde . Sie wurde im Jahre 1959 als Wirtschaftsweg mit Mitteln des sog. Grünen Plans ausgebaut; sie erhielt dabei einen ca. 20 cm starken Unterbau aus bündigem Füllkies, eine Tragschicht von durchschnittlich 9 bis 10 cm Bitukies und eine Verschleiß- schicht von durchschnittlich ca. 2 bis 3 cm Asphaltbeton; in der Folgezeit wurde die Fahrbahn stellenweise auf 4 m verbrei- tert. Der westliche Bereich der Straße, in dem auch das Grundstück des Klägers liegt, wird vom Bebauungsplan Nr. 36 D " " erfaßt, der östliche Bereich vom Bebauungsplan Nr. 24 "Auf dem "; den Bebauungsplan Nr. 24 hat das O- berverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen durch Beschluß vom 14. Juli 1992 (7a D 84/91.NE) für nichtig erklärt. 4 Nach Beginn der Arbeiten für den endgültigen Ausbau der Straße (Kanalbauarbeiten 1991, Straßenbauarbeiten ab März 1992) beantragte der Beklagte die Zustimmung nach § 125 Abs. 2 BauGB für den Bereich des Bebauungsplans Nr. 24, die der Regierungspräsident in unter dem 30. Oktober 1992 erteilte. Der dem endgültigen Ausbau zugrunde gelegte Ausbauplan enthält einen Regelquerschnitt von 6,30 m mit einer 3 m breiten Fahrbahn mit Asphaltbetondecke, beiderseitigen, um 2 cm eingetieften Rinnen von je 0,50 m Breite sowie zwei Geh- wegen auf Fahrbahnhöhe von 1 m bzw. 1,30 m Breite. 5 Mit Bescheid vom 26. November 1990 zog der Beklagte den Kläger zu einer Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag für die Straße in Höhe von 13.941,63 DM heran; dem lag ein Beitragssatz von 23,67 DM wegen des voraussichtlichen Er- schließungsaufwandes für Straßenbau, Beleuchtungsanlage, Stra- ßenentwässerung, Ingenieurkosten sowie Grunderwerbskosten zugrunde. Auf den vom Kläger erhobenen Widerspruch ermäßigte der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 12. Juli 1991 die Vorausleistung auf 12.191,40 DM, und zwar wegen Verminderung der Grundstücksfläche um abgetretenes Straßenland, Absetzung der Kosten für die neue Beleuchtung und einer Korrektur der Straßenentwässerungskosten; im übrigen wies er den Widerspruch als unbegründet zurück. 6 Der Kläger hat am 8. August 1991 Klage erhoben, zu deren Begründung er vorgetragen hat: Die Erhebung einer Vorausleistung sei insoweit rechtswidrig, als die Kosten der neuen Fahrbahn in den abzurechnenden Aufwand einbezogen worden seien. Die Fahrbahn als Teilanlage der Straße sei nämlich bereits im Jahre 1959 erstmalig hergestellt worden. Sie habe durch den damaligen Ausbau einen bautechnischen Standard erlangt, der im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesbaugesetzes im Jahre 1961 für Innerortsstraßen üblich gewesen sei und der besonderen verkehrstechnischen Funktion der Straße entsprochen habe. Die alte Fahrbahn habe sogar der Merkmalsregelung der Erschließungsbeitragssatzung 1971 der Gemeinde entsprochen, die vom Beklagten (unzutreffenderweise) als erste wirksame Merkmalsregelung im Gebiet der Gemeinde angesehen werde. Die Straße im Ausbauzustand von 1959 habe auch bei Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes bereits eine erhebliche Erschließungsfunktion gehabt, weil damals bereits acht Häuser an ihr errichtet gewesen seien. Der Kläger hat beantragt, 7 den Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 26. November 1990 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. Juli 1991 insoweit aufzuheben, als er hierdurch zu mehr als 6.191,40 DM Vorausleistungen auf den Erschließungsbeitrag herangezogen wird. 8 Der Beklagte hat sich hiergegen mit dem Klageabweisungsantrag gewandt und zur Begründung vorgetragen: Während es sich bei der gasse um eine vorhandene Straße i.S. des § 242 Abs. 1 BauGB handele, treffe diese Qualifizierung auf die Straße nicht zu; die an dieser Straße liegenden ca. 60 Baugrundstücke seien inzwischen zwar weitgehend bebaut, doch habe dies bei Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes nach dem Vorbringen des Klägers nur für acht Grundstücke gegolten; somit habe die Straße damals nicht innerhalb eines im Zusam- menhang bebauten Ortsteils gelegen, habe deshalb auch nicht dem innerörtlichen Anbau und Verkehr gedient und sei dafür auch nicht bestimmt gewesen. Zudem habe die Straße zu keinem Zeitpunkt den Herstellungsmerkmalen einer gültigen Erschließungsbeitragssatzung entsprochen. Dies sei nicht nach den Erschließungsbeitragssatzungen 1961 und 1965 der Gemeinde zu beurteilen, weil diese nicht wirksam erlassen worden seien. Da die Straße weder Rinnen noch Bordsteine ge- habt habe, habe sie nicht den Anforderungen des § 8 Abs. 1 der Erschließungsbeitragssatzung 1971 der Gemeinde entspro- chen. Weiterhin sei die alte Fahrbahnbreite von durchweg 3 m (bzw. stellenweise 4 m) für eine Anbaustraße von ca. 500 m Länge völlig unzureichend gewesen; zudem habe im alten Ausbau- zustand eine Randbefestigung gefehlt, die schon zum Schutze des Fahrbahnkörpers vor Beschädigungen erforderlich sei. 9 Durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. 10 Gegen das ihm am 15. Dezember 1992 zugestellte Urteil hat der Kläger am 11. Januar 1993 Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt er vor: 11 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts müsse die Frage der endgültigen Herstellung nicht anhand der Erschließungsbeitragssatzung 1971 der Gemeinde , sondern nach der Erschließungsbeitragssatzung der Gemeinde vom 23. Juni 1960 in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. März 1965 beurteilt werden; die Erschließungsbeitragssatzung 1965 - so legt der Kläger detailliert dar - sei nämlich rechtsgül- tig, jedenfalls stelle es rechtsmißbräuchliches Verhalten des Beklagten dar, sich auf die Ungültigkeit der Satzung zu beru- fen. Entsprechend der Merkmalsregelung dieser Satzung sei die Straße im alten Zustand insgesamt erstmalig herge- stellt gewesen. Hierzu hätten Fahrbahn und Entwässerung ge- nügt; auf eine Beleuchtungsanlage sei es nicht angekommen, da die Merkmalsregelung insoweit zu unbestimmt und deshalb teil- nichtig gewesen sei. Die alte Fahrbahn habe eine Asphaltdecke i.S. von § 7 Abs. 1 der Erschließungsbeitragssatzung 1965 ge- habt; die in den 60er Jahren teilweise vorhandenen Bordsteine und die gepflasterte Gosse müßten als eine für die gegebene Örtlichkeit und die damalige Zeit ausreichende Entwässerung angesehen werden. Die alte Fahrbahnbreite habe auch für eine Anbaustraße ausgereicht; das gelte insbesondere vor dem Hin- tergrund, daß auch die neue Fahrbahn nur eine Breite von 3 m habe. Zwar lasse sich ein ausdrücklich formuliertes und kon- kretes (formloses) "Bauprogramm" nicht feststellen. Mangels Veränderung der Fahrbahnbreite könne aber keine Rede davon sein, daß erst der neue Fahrbahnausbau das "Bauprogramm" der Gemeinde für die erstmalige Herstellung der Stra- ße erfülle; vielmehr habe der Beklagte sein möglicherweise ur- sprüngliches "Bauprogramm Straße" als "Teil-Bauprogramm Fahr- bahn" übernommen bzw. fortgeschrieben. 12 Der Kläger beantragt, 13 das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen. 14 Der Beklagte beantragt, 15 die Berufung zurückzuweisen. 16 Zur Begründung trägt er vor: 17 Eine endgültige Herstellung der Straße im alten Ausbauzustand setze die Existenz einer rechtsgültigen Erschließungsbeitragssatzung voraus. Daran - so legt der Beklagte in detaillierter Auseinandersetzung mit der Entstehungsgeschichte dar - fehle es sowohl hinsichtlich der Erschließungsbeitragssatzung 1961 als auch der Erschließungsbeitragssatzung 1965. Hiervon abgesehen, habe der alte Straßenzustand auch nicht den Anforderungen dieser beiden Satzungen genügt. Die Fahrbahn sei nicht nur für einen Begegnungsverkehr zu schmal gewesen, sondern habe auch nicht die erforderliche Randbefestigung gehabt. Bei ein paar Bordsteinen und wenigen Metern Gosse könne auch nicht von einer ordnungsgemäßen Straßenentwässerung die Rede sein. Des weiteren habe zum Teileinrichtungsprogramm dieser beiden Satzungen die Existenz von Gehwegen, eventuell auch von Radwegen, gehört. Schließlich habe die Straße unzweifelhaft auch nicht den Herstellungsmerkmalen des § 8 der Erschließungsbeitragssatzung 1971 insbesondere hinsichtlich des Unterbaus entsprochen. Zu einem ordnungsgemäßen Fahrbahnaufbau nach den Regeln der Straßenbautechnik Anfang 70er Jahre habe ein frostsicherer Unterbau von etwa 40 cm, eine Tragschicht von 12 cm und eine Asphaltfeinbetonschicht von 3 cm Stärke gehört; diesen Anforderungen habe die Straße mit einer Stärke von insgesamt 30 cm in keiner Weise genügt. Die Entstehung einer Erschließungsbeitragspflicht für den alten Straßenzustand sei aber auch deshalb ausgeschlossen, weil dieser Zustand dem nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hierfür erforderlichen sog. formlosen Bauprogramm der Gemeinde nicht entsprochen habe. Vielmehr habe die Gemeinde Ende der 50er Jahre in denjenigen Fällen, in denen Wirtschaftswege auch bebaute Bereiche erschlossen hätten, den jeweiligen Weg im bebauten Bereich auf 4 m verbreitert und damit ihre Vorstellung zum Ausdruck gebracht, daß die Fahrbahn einer Anbaustraße mindestens 4 m breit sein müsse. Hierzu sei auf das Beispiel des kleinen bebauten Teils der Straße von der K 46 bis zum " " und auf einen Vorprüfungsbericht für die Bebauung des Flur- stücks 471 zu verweisen, dem zu entnehmen sei, daß die Gemein- de die bestehende Straßenbreite als nicht ausreichend angese- hen habe. 18 Die Parteien haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. 19 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens und des Sachverhaltes im übrigen wird auf die gerichtliche Streitakte nebst Beiakten Bezug genommen. 20 Entscheidungsgründe: 21 Die Berufung ist nicht begründet. Die angefochtenen Bescheide sind im Umfang der Anfechtung rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Beklagte darf gemäß § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB vom Kläger eine Vorausleistung in der hier noch streitigen Höhe namentlich für Fahrbahn und Entwässerung der Straße verlangen, mit deren Ausbau er bei Erlaß der angefochtenen Bescheide begonnen hatte. 22 Mit dem Verwaltungsgericht und in Übereinstimmung mit der inzwischen von beiden Beteiligten vertretenen Auffassung ist anzunehmen, daß die Erhebung eines Erschließungsbeitrags und damit auch einer Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag nicht deswegen ausgeschlossen ist, weil es sich bei der Straße um eine vorhandene Straße im Sinne des An- liegerbeitragsrechts nach dem Fluchtliniengesetz und damit um eine vorhandene Erschließungsanlage i.S. des § 242 Abs. 1 BauGB handelte. Die allgemeinen Voraussetzungen für die Anfor- derung einer Vorausleistung sind insofern erfüllt, als die Ge- meinde bei Erlaß des angefochtenen Widerspruchsbeschei- des mit der Herstellung der Straße begonnen hatte (§ 133 Abs. 3 Satz 1 2. Alternative BauGB) und als in diesem Zeitpunkt eine endgültige Beitragspflicht schon deswegen nicht entstanden war, weil es an einer endgültig hergestellten Ent- wässerungsanlage fehlte (wie sogleich auszuführen sein wird). Abgesehen von den noch zu erörternden Kosten für Entwässerung und Fahrbahnausbau, erscheint auch die nunmehr noch geforderte Beitragshöhe unbedenklich, nachdem der Beklagte im Wider- spruchsbescheid den geschätzten Erschließungsaufwand um die Kosten der neuen Beleuchtungsanlage vermindert, den Entwässe- rungsaufwand korrigiert und die Berechnungsfläche des veran- lagten Grundstücks um die für den Straßenausbau abgetretenen Flächen vermindert hat. 23 Entgegen der Ansicht des Klägers war der Beklagte nicht deswegen gehindert, als voraussichtliche Straßenentwässerungskosten den Aufwand für die neue Entwässerungsanlage zugrunde zu legen, weil bereits die Straße im alten Ausbauzustand eine endgültig hergestellte Entwässerungsanlage gehabt hätte. Wie mehrere der vom Beklagten eingereichten Fotografien zeigen, hat die Straße im alten Zustand allenfalls streckenweise eine Wasserführung in Gestalt einer Rinne gehabt; im übrigen mußte das Niederschlagswasser "wild" über die Straßenbankette abfließen. Damit war keine "Straßenentwässerung" bzw. "Entwässerungseinrichtung" (mit Anschluß an den Kanal bzw. Vorfluter) im Sinne der Erschließungsbeitragssatzungen von bzw. vorhanden, wozu eine Wasserführung und Wasserableitung auf der ganzen Straßenlänge gehört hätte. 24 Vgl. auch das Urteil des Senats vom 6. Juli 1995 - 3 A 1430/91 -. 25 Der Senat vermag des weiteren auch nicht der Auffassung des Klägers zu folgen, der Beklagte dürfe in die Erhebung von Erschließungsbeiträgen allenfalls die Kosten der alten Fahrbahn, nicht jedoch die neuen Fahrbahnkosten einbeziehen, weil die Fahrbahn bereits in ihrem alten Zustand als endgültig hergestellt anzusehen sei. 26 Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den Anforderungen an die erstmalige endgültige Herstellung einer Anbaustraße (§ 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB) ist eine endgültig hergestellte Außenbereichsstraße nach ihrer Umwandlung in eine Anbaustraße unter dem Gesichtspunkt der erstmaligen endgültigen Herstellung nach dem Baugesetzbuch erneut zu beurteilen. Eine Anbaustraße ist hiernach erschließungsbeitragsrechtlich erstmalig endgültig hergestellt, wenn sie (von der Berechenbarkeit des Aufwandes abgesehen) erstmals die nach dem satzungsmäßigen Teileinrichtungsprogramm und nach dem (formlo- sen) Bauprogramm erforderlichen Teileinrichtungen aufweist und wenn diese dem satzungsmäßigen technischen Ausbauprogramm ent- sprechen; das auf eine konkrete Einzelanlage bezogene (formlo- se) Bauprogramm bestimmt dabei, welche flächenmäßigen Teilein- richtungen in welchem Umfang die gesamte Breite der jeweiligen Straße in Anspruch nehmen sollen. 27 Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10. Oktober 1995 - 8 C 13.94 -, DVBl 1996, 379, im Anschluß an eine Ausführung im Urteil vom 18. Januar 1991 - 8 C 14.89 -, DVBl 1991, 449. 28 Hiernach hängt die endgültige Herstellung als Voraussetzung für die Entstehung der Beitragspflicht für die gesamte Anbau- straße auch davon ab, daß das (formlose) Bauprogramm hinsicht- lich der flächenmäßigen Teileinrichtungen (Fahrbahn, Gehwege, Radwege usw.) erfüllt ist, d.h. daß jede dieser Teilanlagen in der im Bauprogramm vorgesehenen Breite ausgebaut ist. Daraus folgt zugleich, daß die Gemeinde die genannten Teilanlagen auch dann noch zu Lasten der Anlieger ändern kann, wenn sie zwar bereits den technischen Anforderungen der Merkmalsrege- lung entsprechen, aber noch nicht so breit sind, wie das (formlose) Bauprogramm das vorsieht. Nach dieser Rechtspre- chung setzt eine rechtmäßige Beitragserhebung zwar die Erfül- lung des (formlosen) Bauprogramms voraus; eine zeitliche Gren- ze, bis zu der das Bauprogramm für eine Straße aufgestellt sein müßte, ist hiernach der Gemeinde jedoch nicht vorgegeben; somit kann das (formlose) Bauprogramm sowohl im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Umwandlung einer Außenbe- reichsstraße in eine Anbaustraße als auch im Zusammenhang mit gemeindlichen Ausbaumaßnahmen oder mit ihrer Abrechnung im We- ge der Beitragserhebung als auch in der dazwischen liegenden Zeit aufgestellt werden. 29 Nach Maßgabe dieser Rechtsprechung zum sog. formlosen Bauprogramm ist eine Begrenzung des beitragsfähigen Erschließungsaufwandes auf die alten Fahrbahnkosten nicht eingetreten, weil eine endgültige Herstellung der alten Fahrbahn schon mangels Erfüllung des für sie geltenden formlosen Bauprogramms nicht eingetreten ist. Deshalb kann offenbleiben, ob die Straße im alten Zustand eine Fahrbahnbreite hatte, die für eine Anbaustraße ausreichte, wann die Straße (ganz oder auf Teilstrecken) die Eigenschaft einer Anbaustraße erlangt hat, welche Merkmalsregelung einer wirksamen Erschließungsbeitragssatzung zur Beurteilung des Zustands endgültiger Herstellung heranzuziehen ist und inwieweit die Straße im alten Zustand die danach geltenden Anforderungen erfüllte. 30 Eine erstmalige endgültige Herstellung der alten Fahrbahn im Sinne der angeführten Revisionsrechtsprechung kann zunächst nicht aufgrund eines (formlosen) Bauprogramms festgestellt werden, das vor den Ausbauplanungen für den im Jahre 1991 begonnenen Ausbau der Straße hinsichtlich der Fahrbahnbreite aufgestellt worden wäre. Nach dem Vorbringen des Klägers hat es nämlich vor dem jetzigen Ausbau kein formloses Bauprogramm gegeben. Auch aus dem Vorbringen des Beklagten sowie den hierzu eingereichten Unterlagen und dem sonstigen Inhalt der Verwaltungsvorgänge ergibt sich nichts anderes. Die Hinweise des Beklagten auf die Verbreiterung anderer Wirtschaftswege bzw. einer Teilstrecke der Straße aus Anlaß der Erteilung von Baugenehmigungen deuten zwar mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit darauf hin, daß die Gemeinde sich hinsichtlich der ganzen Straße nicht mit der damals vorhandenen Fahrbahnbreite von 3 m begnügen wollte; ein Bauprogramm für die Straße, an welchem der Zustand endgültiger Herstellung gemessen werden könnte, hätte jedoch konkretisiert und damit "greifbar" sein müssen. Daran fehlt es hier. 31 Entgegen der Auffassung des Klägers kann aber auch nicht festgestellt werden, daß die alte Fahrbahn von durchweg 3 m und stellenweise 4 m Breite dem Bauprogramm entspricht, das Ende der 80er/Anfang der 90er Jahre vor Beginn des endgültigen Ausbaus aufgestellt worden ist und in dem Ausbauplan seinen Niederschlag gefunden hat, der dem Regierungspräsidenten zwecks Einholung der Zustimmung gemäß § 125 Abs. 2 BauGB vorgelegt worden ist. Zwar ist in diesem Ausbauplan eine Teileinrichtung "Fahrbahn" mit einer Regelbreite von lediglich 3 m ausgewiesen, die der alten Fahrbahnbreite entspricht. Zu den Bestandteilen der Fahrbahn im neuen Ausbauzustand gehören aber auch die beiden zusätzlichen Rinnen von je 0,50 m Breite, so daß die neue Fahrbahn eine Regelbreite von (mindestens) 4 m hat. Diese Rinnen sind zwar jeweils etwa dreimal so breit wie eine "normale" Rinne einer Straße mit Fahrbahn und erhöhten Gehwegen. Nicht anders als bei einem Straßenquerschnitt herkömmlicher Art stehen diese breiten Rinnen aber nicht nur für die Wasserabführung, sondern erkennbar auch für den Fahrverkehr zur Verfügung und sind damit Bestandteile der "Fahrbahn" (d.h. der "zum Befahren mit Fahrzeugen bestimmten Fläche") sowohl im Sinne des Wegerechts als auch des Straßenverkehrsrechts; dem steht insbesondere ihre geringe Eintiefung von 2 cm nicht entgegen. Die "Fahrbahn" in diesem Sinne stellt zugleich die "flächenmäßige Teileinrichtung Fahrbahn" im Sinne der dargestellten Revisionsrechtsprechung zum sog. formlosen Bauprogramm dar. Denn nach dieser Rechtsprechung bleiben die Fragen, ob zur endgültigen Herstellung einer Anbaustraße eine Entwässerungsanlage erforderlich ist und von welcher Beschaffenheit diese Anlage sein soll, weiterhin der Normierung durch die Merkmalsregelung der Erschließungsbeitragssatzung überantwortet, zumal die Teileinrichtung "Straßenentwässerung" neben "flächenmäßigen" Teilen (insbesondere Rinnen) auch und insbesondere "nicht flächenmäßige" Teile (insbesondere Kanäle) umfaßt. Deshalb gehört die Teileinrichtung "Entwässerung", als Ganzes betrachtet, nicht zu den "flächenmäßigen Teileinrichtungen" im Sinne der angeführten Revisionsrechtsprechung. 32 Vgl. das im Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts vom 10. Oktober 1995 (aaO) in Bezug genommene Urteil vom 23. Juni 1972 - IV C 15.71 -, BRS 37 Nr. 136 (S. 276). 33 Das hat zur Folge, daß Straßenrinnen, die wie im vorliegenden Fall nicht nur der Wasserführung, sondern auch dem Fahrverkehr dienen, zusätzlich zur "eigentlichen" Fahrbahn der "Gesamtein- richtung Fahrbahn" als einer "flächenmäßigen Teileinrichtung" im Sinne der dargestellten Revisionsrechtsprechung zuzuordnen sind. 34 Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 2, § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und § 132 Abs. 2 VwGO. 35