5 MB 11/21

Leitsatz: 1. Der Wegfall einer gesetzlichen Verordnungsermächtigung führt grundsätzlich nicht zugleich zum Wegfall einer auf dieser Ermächtigung beruhenden Verordnung.(Rn.9) 2. Das sog. Landwirtschaftsprivileg (vgl. jetzt: § 14 Abs. 2 BNatSchG (juris: BNatSchG 2009)) will die tägliche Wirtschaftsweise des Landwirts bzw. des Forstwirts von naturschutzrechtlichen Anordnungen freistellen. Veränderungen der Form und Gestalt von geschützten Grundflächen, die eine landwirtschaftliche Nutzung erst ermöglichen bzw. wirtschaftlich sinnvoll gestalten sollen, werden von der Privilegierung einer ordnungsgemäßen landwirtschaftlichen Bodennutzung nicht erfasst. Das betrifft auch die Errichtung betriebsnotwendiger baulicher Anlagen, die sich bereits dem Wortlaut nach nicht als Bodennutzung darstellt. Demzufolge ist auch die Errichtung eines Zauns nicht vom Landwirtschaftsprivileg gedeckt.(Rn.13) 3. Die Anordnungen nach § 2 Abs. 4 Satz 2 LNatSchG (juris: NatSchG SH 2010) stehen nicht im Ermessen der Behörde, sondern knüpfen bereits an die gegebene (objektiv) rechtswidrige Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung von Natur und Landschaft an.(Rn.17) Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 1. Kammer, Einzelrichter – vom 23. April 2021 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt. Die Beschwerde hat nach Maßgabe der Gründe, die innerhalb der am 25. Mai 2021 abgelaufenen Begründungsfrist dargelegt worden sind, keinen Erfolg (§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht abgelehnt, gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Verfügung des Antragsgegners wiederherzustellen bzw. anzuordnen, mit der die Errichtung einer Zaunanlage untersagt, die Einstellung der Bauarbeiten angeordnet und dem Antragsteller ein Zwangsgeld angedroht wird. Das öffentliche Interesse an der Einstellung der Bauarbeiten überwiegt das private Interesse des Antragstellers, den Zaun noch vor einer Entscheidung in der Hauptsache fertigzustellen. Der angefochtene Beschluss stützt sich darauf, dass die angefochtene Verfügung offensichtlich rechtmäßig ist. Hiergegen wendet sich die Beschwerde vergebens. 1. Die Verfügung ist formell rechtmäßig. Sie ist gemäß § 108 Abs. 1 LVwG hinreichend bestimmt. Aus dem Zusammenhang ergibt sich, dass sie sich auf den Zaun bezieht, mit dessen Errichtung der Antragsgegner nach den Feststellungen im Ortstermin vom 6. Januar 2021 begonnen hat. 2. Die Verfügung ist auch materiell rechtmäßig. a) Rechtsgrundlage ist § 2 Abs. 4 Satz 2 i.V.m § 11 Abs. 7 LNatSchG. Die Regelung hat aus Gründen der Spezialität Vorrang vor den Generalklauseln in § 3 Abs. 2 BNatSchG und § 2 Abs. 4 Satz 1 LNatSchG. Gemäß § 2 Abs. 4 Satz 2 i.V.m § 11 Abs. 7 LNatSchG ergreift die zuständige Naturschutzbehörde unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen, wenn Teile von Natur und Landschaft rechtswidrig zerstört, beschädigt oder verändert worden sind. Die Behörde kann insbesondere die Einstellung anordnen. b) Der Tatbestand von § 2 Abs. 4 Satz 2 LNatSchG ist erfüllt. Mit der vom Antragsteller begonnenen Einzäunung sind Natur und Landschaft rechtswidrig verändert worden. aa) Die Errichtung der Zaunanlage ist gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 der Kreisverordnung über das Landschaftsschutzgebiet „Pönitzer Seenplatte und Haffwiesen“ im B. vom 26. Februar 2003 (LSG-VO) verboten. Die Verordnung ist wirksam. Sie ist insbesondere, soweit die Beschwerde dies thematisiert, mit höherem Recht vereinbar. Ermächtigungsgrundlage ist § 18 Abs. 1 LNatSchG 1993. Die Norm wird in der Verordnung als Rechtsgrundlage genannt, wie es das Zitiergebot fordert. Das Zitiergebot ergab sich bei Erlass der Verordnung aus Art. 38 Abs. 1 Satz 3 der Landesverfassung vom 13. Juni 1990 (GVOBl. S. 391) sowie aus § 56 Abs.1 Nr. 2 LVwG. Dass die Ermächtigungsgrundlage heute nicht mehr in derselben Form existiert, steht der Wirksamkeit nicht entgegen. Der Wegfall einer gesetzlichen Verordnungsermächtigung führt grundsätzlich nicht zugleich zum Wegfall einer auf dieser Ermächtigung beruhenden Verordnung (BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 1988 – 1 BvR 482/84 –, juris Rn. 55; BVerwG, Urteil vom 23. April 1997 – 11 C 4.96 –, juris Rn. 12). Dies wird durch § 59 Abs. 1 Satz 1 LNatSchG bestätigt. Es besteht auch keine verfassungsrechtliche oder gesetzliche Verpflichtung, den Wegfall im Text der Verordnung nachträglich zu dokumentieren oder diejenige Ermächtigungsgrundlage anzugeben, die maßgeblich wäre, wenn die Verordnung erst zu einem späteren Zeitpunkt erlassen worden wäre. Der räumliche Geltungsbereich der Verordnung ist hinreichend bestimmt. Die Detailkarten, in denen die genaue Grenze des Landschaftsschutzgebietes gemäß § 2 Abs. 2 Satz 3 LSG-VO grün eingetragen und die innerhalb des Landschaftsschutzgebiets gelegenen, vom Schutzstatus ausgenommenen Ortslagen gemäß § 2 Abs. 2 Satz 5 LSG-VO gelb umrandet dargestellt sind, sind gemäß § 2 Abs. 4 Satz 2 LSG-VO Bestandteile der Verordnung. Entsprechendes gilt für die Zusatzkarten gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 der Kreisverordnung zur 1. Änderung der LSG-VO vom 18. September 2013 und gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 der Kreisverordnung zur 2. Änderung der LSG-VO vom 20. September 2018. Dass sich der räumliche Geltungsbereich damit nicht eindeutig ermitteln lässt, kann ohne besonderen Anlass nicht angenommen werden. Der Antragsteller trägt dazu auch nichts Konkretes vor. Das Verwaltungsgericht hat den Tatbestand von § 4 Abs. 1 LSG-VO zutreffend bejaht. Die Zaunanlage kann aufgrund ihrer Höhe von 1,80 m sowie ihres Aufbaus mit einem engen Geflecht die Bewegungsmöglichkeiten der im Landschaftsraum vorkommenden Wildtiere behindern und damit den Naturhaushalt schädigen. Ob eine solche Schädigung tatsächlich vorliegt oder ob es mit dem Schutzzweck der Verordnung vereinbar ist, dass Tiere auf andere Wege ausweichen können, ist im Rahmen von § 4 Abs. 1 LSG-VO unerheblich und erst bei der Frage zu prüfen, ob eine Ausnahme gemäß § 6 Abs. 1 LSG-VO zu bewilligen ist. § 4 Abs. 1 LSG-VO enthält insofern ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (zu solchen Verboten in Landschaftsschutzverordnungen vgl. Appel, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Auflage 2021, § 26 Rn. 24; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand 2021, BNatSchG § 26 Rn. 15). Der Zaun kann darüber hinaus das Landschaftsbild verunstalten. Er kann schon wegen seiner ungewöhnlichen Höhe in der freien Landschaft als Fremdkörper wahrgenommen werden. Der frühere Zaun hatte ausweislich der vorliegenden Fotos (Beiakte B, Bl. 43 ff.) keine derartige Wirkung. Ob die Landschaft durch den Zaun tatsächlich verunstaltet wird oder ob es sich dabei um eine landschaftstypische Einfriedung handelt, ist ebenfalls erst bei der Entscheidung über die Bewilligung einer Ausnahme zu klären. Der Antragsteller kann sich nicht auf das sog. „Landwirtschaftsprivileg“ berufen. § 5 Nr. 1 LSG-VO erklärt im Einklang mit § 26 Abs. 2, § 5 Abs. 1 BNatSchG die ordnungsgemäße land- und forstwirtschaftliche Bodennutzung für zulässig. Die Regelung knüpft an § 7 Abs. 3 LNatSchG 1993 und § 8 Abs. 7 BNatSchG 1976 an (zur Historie des Begriffs vgl. Guckelberger in: Frenz/Müggenborg, a.a.O., § 14 Rn. 53). Die Privilegierung will die „tägliche Wirtschaftsweise“ des Landwirts bzw. des Forstwirts von naturschutzrechtlichen Anordnungen freistellen (BVerwG, Urteil vom 13. April 1983 – 4 C 76.80 –, juris Rn. 12). Veränderungen der Form und Gestalt von geschützten Grundflächen, die eine landwirtschaftliche Nutzung erst ermöglichen bzw. wirtschaftlich sinnvoll gestalten sollen, werden von der Privilegierung einer ordnungsgemäßen landwirtschaftlichen Bodennutzung nicht erfasst (BVerwG, Beschluss vom 14. April 1988 – 4 B 55.88 –, juris Rn. 4). Das betrifft auch die Errichtung betriebsnotwendiger baulicher Anlagen, die sich bereits dem Wortlaut nach nicht als „Bodennutzung“ darstellt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1985 – 4 B 11.85 –, juris Rn. 3; BVerwG, Beschluss vom 3. März 1992 – 4 B 44.92 –, juris Rn. 2; VGH Kassel, Beschluss vom 5. Dezember 1994 – 4 TH 2165/94 –, juris Rn. 32; VGH München, Beschluss vom 22. Dezember 2014 – 1 ZB 13.2596 –, juris Rn. 8). Demzufolge ist auch die Errichtung eines Zauns nicht vom Landwirtschaftsprivileg gedeckt (VG München, Urteil vom 11. März 2004 – M 11 K 02.3152 –, juris Rn. 24). Die Einzäunung ist keine landwirtschaftliche Bodennutzung, sondern soll diese erst vorbereiten. Der Hinweis des Antragstellers auf § 8 Abs. 1 Nr. 11 LNatSchG geht fehl. § 8 Abs. 1 LNatSchG enthält eine Positivliste mit typischen Beispielsfällen für Eingriffe im Sinne von § 14 Abs. 1 BNatSchG (vgl. LT-Drs. 18/3320, S. 124; Beschluss des Senats vom 27. April 2021 – 5 MB 2/21 –, juris Rn. 12). § 8 Abs. 1 Nr. 11 LNatSchG nennt u.a. die Errichtung oder wesentliche Änderung von freistehenden Einfriedigungen und Einzäunungen im Außenbereich in anderer als der für die Weidetierhaltung üblichen Art. Die Norm ist jedoch im hiesigen Zusammenhang nicht maßgeblich. Der „Schutz bestimmter Teile von Natur und Landschaft“ (Kapitel 4 BNatSchG) bewirkt strengere Anforderungen als der durch die Rechtsfigur des „Eingriffs“ vermittelte „allgemeine Schutz von Natur und Landschaft“ (Kapitel 3 BNatSchG) und ist daher eigenständig zu bestimmen. Der Verbotstatbestand in § 4 Abs. 1 LSG-VO beschränkt sich insofern nicht auf Eingriffe im Sinne von § 14 Abs. 1 BNatSchG. Abgesehen davon hat die Positivliste in § 8 Abs. 1 LNatSchG entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht zugleich die Funktion einer Negativliste. Selbst wenn anzunehmen wäre, dass der zu errichtende Zaun für die Weidetierhaltung üblich ist, ließe sich die Eingriffsqualität nicht allein mit § 8 Abs. 1 Nr. 11 LNatSchG verneinen. In gleicher Weise verhält es sich mit der Argumentation des Antragstellers zu § 5 Abs. 2 LSG-VO. Die dort aufgestellte Positivliste für die Schutzzone 1 hat nicht zugleich die Funktion einer Negativliste für die Schutzzone 2, in der sich das Grundstück des Antragstellers befindet. Ob die Errichtung eines Weidezauns, wie der Antragsteller meint, im Vergleich zur Errichtung eines Campingplatzes im Sinne von § 5 Abs. 2 Nr. 3 LSG-VO „marginal“ ist, kann dahingestellt bleiben. bb) Teile von Natur und Landschaft sind auch deshalb im Sinne von § 2 Abs. 4 Satz 2 LNatSchG rechtswidrig verändert worden, weil der Antragsteller mit der Einzäunung zugleich damit begonnen hat, ohne die nach § 28 Abs. 1 Satz 2 LNatSchG i.V.m. § 43 Abs. 1 BNatSchG erforderliche Genehmigung ein Tiergehege für die Damwildhaltung zu errichten. Diese Absicht wird nach Auffassung des Verwaltungsgerichts durch die eigene Ankündigung des Antragstellers und die Ausführungsart untermauert. Dem setzt die Beschwerde nichts Substanzielles entgegen. Der Antragsteller hat im Januar 2020 eine Genehmigung für die Errichtung eines Tiergeheges für die Damwildhaltung beantragt und später mit der Errichtung des in den Antragsunterlagen beschriebenen 1,80 m hohen Zauns begonnen. Die Äußerungen zu möglicherweise sonst noch beabsichtigten Nutzungen – Gänsehaltung, Imkerei, Streuobstwiese, offenbar auch Schafhaltung (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 7. Juli 2021 – 2 B 29/21 –, juris Rn. 12) – auf dem 1,4 ha großen Grundstück ändern daran nichts und tragen überdies kaum zu einer Klarstellung bei (vgl. auch VG Schleswig, Beschluss vom 10. Mai 2021 – 2 B 1/21 –, juris Rn. 44 f.). Jedenfalls hat der Antragsteller zu keinem Zeitpunkt mit Bestimmtheit erklärt und plausibel gemacht, dass er die Absicht, auf dem eingezäunten Gelände Damwild zu halten, mittlerweile gänzlich aufgegeben hat. c) Die auf dieser Grundlage getroffene Einstellungsverfügung ist rechtmäßig. Die Anordnungen nach § 2 Abs. 4 Satz 2 LNatSchG stehen nicht im Ermessen der Behörde, sondern knüpfen bereits an die gegebene (objektiv) rechtswidrige Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung von Natur und Landschaft an (vgl. zu § 52 Abs. 2 LNatSchG 2007: OVG Schleswig, Beschluss vom 11. Dezember 2009 – 1 MB 26/09 –, juris Rn. 22). Sollte der Antragsgegner – wie die Beschwerde geltend macht – bei anderen Zaunanlagen im Landschaftsschutzgebiet zu Unrecht untätig bleiben, würde dies den Antragsteller nicht in seinem Grundrecht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzen, denn es gibt keine Gleichheit im Unrecht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 1979 – 1 BvL 25/77 –, juris Rn. 59). Die Untersagungsverfügung ist erforderlich, um den rechtswidrigen Weiterbau des Zauns zu verhindern. Bei einer formell illegalen Veränderung – wie hier – kann die Naturschutzbehörde gemäß § 2 Abs. 4 Satz 2 i.V.m § 11 Abs. 7 Satz 2 LNatSchG „insbesondere“ die Einstellung anordnen. Damit besteht zwar bei der Art der zu ergreifenden Maßnahme im Vergleich zur zwingenden Vorschrift in § 9a Abs. 1 LNatSchG 1993 eine gewisse Flexibilität (vgl. LT-Drs. 16/1004, S. 113). Jedoch muss in der Regel zumindest die Stilllegung angeordnet werden, wenn die fortschreitende rechtswidrige Veränderung nicht auf andere Weise unterbunden werden kann. Die Erforderlichkeit kann im vorliegenden Fall nicht deshalb verneint werden, weil zeitgleich eine bauaufsichtliche Stilllegungsverfügung ergangen ist. Das parallele Vorgehen sichert die Durchsetzung des jeweiligen Fachrechts. Mit der Untersagungsverfügung wird der Antragsteller auch nicht unzumutbar belastet. Die Errichtung des Zauns ist nicht offensichtlich genehmigungsfähig, wie die Begründung des Bescheides vom 9. Oktober 2020 zeigt, mit dem der Antragsgegner die Genehmigung des Tiergeheges abgelehnt hat. Dort wird u.a. ausgeführt, der Zaun führe nahezu zu einer Verriegelung der Nordsüdverbundachse und es bestehe die Gefahr, dass Tiere in Richtung der westlich verlaufenden Straße L 309 ausweichen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).