5 LA 212/20

Leitsatz: 1. Die Frist gemäß § 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB ist eine Ausschlussfrist, bei der eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen nicht vorwerfbarer Fristversäumnis unzulässig ist.(Rn.4) 2. Auch ein vollständiger Abwägungsausfall ist ein Mangel im Abwägungsvorgang im Sinne der §§ 214, 215 BauGB.(Rn.5) 3. Liegt der geplante Standort für eine Windkraftanlage außerhalb der Flächen, die im Flächennutzungsplan für die Windenergienutzung ausgewiesen werden, jedoch am Rande einer Zone von zahlreichen (hier: 20) bestehenden Windkraftanlagen, so begründet allein dies noch keinen Ausnahmefall im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB.(Rn.7) Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 6. Kammer – vom 11. Mai 2020 wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, welcher dieser selbst zur Last fallen. Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 220.000,00 Euro festgesetzt. Der Antrag ist unbegründet. Zulassungsgründe gemäß § 124 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor, jedenfalls hat die Klägerin die Voraussetzungen hierfür nicht ausreichend dargelegt (§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO). 1. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage. Das Vorhaben liegt außerhalb der Flächen, die im Flächennutzungsplan der Beigeladenen für die Windenergienutzung ausgewiesen werden (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i.V.m. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB). Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, der Flächennutzungsplan leide unter einem Abwägungsmangel, da die Beigeladene bei der Beschlussfassung in Unkenntnis der Unwirksamkeit der Teilfortschreibung der Regionalplanung für den Planungsraum IV vom 17. Dezember 2012 angenommen habe, an die Ziele des Regionalplans gebunden zu sein. Der Mangel sei jedoch unbeachtlich, da er nicht innerhalb der in § 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB bestimmten Frist geltend gemacht worden sei. Die hiergegen in der Begründung des Zulassungsantrags genannten Einwände greifen nicht durch. Die Klägerin trägt vor, eine fristgemäße Rüge sei „nicht möglich“ gewesen. Der Regionalplan sei erst im Juni 2015 und damit nach Ablauf der Frist für unanwendbar erklärt worden. Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Es kommt nicht darauf an, ob und wann der Regionalplan für unwirksam erklärt worden ist. Der von dem Verwaltungsgericht vorausgesetzte Abwägungsmangel „bei der Beschlussfassung“ über die 13. Änderung des Flächennutzungsplans – am 23. Juli 2013 – kann sich nicht aus einer Anordnung ergeben, die erst knapp zwei Jahre später ergangen ist. Entscheidend sind vielmehr die formellen und materiellen Mängel, die der Teilfortschreibung der Regionalplanung von vornherein anhafteten (vgl. zur Teilfortschreibung des Regionalplans 2012 für die Planungsräume I und III: OVG Schleswig, Urteil vom 20. Januar 2015 – 1 KN 18/13 –, juris Rn. 40 ff.) und die jederzeit hätte geltend gemacht werden können. Abgesehen davon handelt es sich bei der Frist gemäß § 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB um eine Ausschlussfrist, bei der eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen nicht vorwerfbarer Fristversäumnis unzulässig ist (vgl. OVG Münster, Urteil vom 25. Januar 2021 – 2 D 98/19.NE –, juris Rn. 164; VGH Mannheim, Urteil vom 9. Dezember 2020 – 3 S 1749/16 –, juris Rn. 98; VGH Kassel, Urteil vom 17. September 2020 – 4 C 619/18.N –, juris Rn. 44; Battis, in: Battis u.a., BauGB, 14. Auflage 2019, § 215 Rn. 6; Stock, in: Ernst u.a., BauGB, Stand 2021, § 215 Rn. 37; Rixner u.a., BauGB/BauNVO, 3. Auflage 2018, BauGB, § 215 Rn. 6; Uechtritz, in: Spannowsky/Uechtritz, BeckOK BauGB, Stand 2020, § 215 Rn. 27). Inwieweit eine etwaige „Unmöglichkeit“ der Rüge vor Fristablauf gleichwohl rechtlich relevant sein könnte, zeigt das Zulassungsvorbringen nicht auf. Die Klägerin trägt ferner vor, es liege ein Abwägungsausfall vor, der kein Mangel im Abwägungsvorgang, sondern ein von § 215 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB nicht erfasster Mangel im Abwägungsergebnis sei. Dem ist nicht zu folgen. Auch ein vollständiger Abwägungsausfall ist ein Mangel im Abwägungsvorgang im Sinne der §§ 214, 215 BauGB. Das Abwägungsergebnis ist nicht schon dann fehlerhaft, wenn die konkrete Möglichkeit besteht, dass die Planung nach der erforderlichen Abwägung anders ausgefallen wäre und der Abwägungsausfall damit im Sinne des § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 BauGB auf das Abwägungsergebnis „von Einfluss“ gewesen ist. Es ist vielmehr erst dann zu beanstanden, wenn eine fehlerfreie Nachholung der erforderlichen Abwägung schlechterdings nicht zum selben Ergebnis führen könnte, weil anderenfalls der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten öffentlichen Belangen in einer Weise vorgenommen würde, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (BVerwG, Urteil vom 22. September 2010 – 4 CN 2.10 –, juris Rn. 22; Urteil vom 14. Juni 2012 – 4 CN 5.10 –, juris Rn. 28). Dass dies hier der Fall ist, wird mit dem Zulassungsvorbringen nicht dargelegt. Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, es liege ein Ausnahmefall vor, bei dem die in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vorgesehene Regelwirkung nicht greife. Die „Regel“-Formulierung ermöglicht eine Feindifferenzierung. Sie verlangt, dass unter Berücksichtigung der konkreten Gegebenheiten das private Interesse an der Errichtung einer Windkraftanlage den öffentlichen Belangen der Nutzungskonzentration an anderer Stelle gegenübergestellt wird. Dies läuft, in ähnlicher Weise wie bei § 35 Abs. 1 BauGB, auf eine nachvollziehende Abwägung hinaus, freilich unter umgekehrten Vorzeichen. Während der Gesetzgeber mit dem Tatbestandsmerkmal „entgegenstehen“ die besondere Bedeutung der Privilegierung hervorhebt, die tendenziell zu Gunsten des Vorhabens zu Buche schlägt, bringt er mit der Regel-Ausnahme-Formel in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zum Ausdruck, dass außerhalb der Konzentrationsflächen dem Freihalteinteresse grundsätzlich der Vorrang gebührt. Diese Wertung darf nicht im Zulassungsverfahren konterkariert werden. Eine Abweichung im Einzelfall ist zwar möglich, sie steht aber unter dem Vorbehalt, dass die Konzeption, die der Planung zugrunde liegt, als solche nicht in Frage gestellt wird. Das mit der Ausweisung an anderer Stelle verfolgte Steuerungsziel darf nicht unterlaufen werden (BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15.01 –, juris Rn. 48). Es muss sich um einen atypischen Fall handeln (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 2003 – 4 C 4.02 –, juris Rn. 35; Urteil vom 26. April 2007 – 4 CN 3.06 –, juris Rn. 17; Urteil vom 31. Januar 2013 – 4 CN 1.12 –, juris Rn. 14; OVG Schleswig, Beschluss vom 27. August 1999 – 2 L 181/98 –, juris Rn. 29). Die Klägerin hat keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Sondersituation dargelegt, die eine Abweichung von den Steuerungszielen des Flächennutzungsplans rechtfertigen könnte. Insbesondere wird der geplante Standort nicht von 20 bestehenden Windkraftanlagen „umzingelt“. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat (vgl. die topographische Karte vom 12. November 2015 in den Antragsunterlagen), befindet sich der Standort lediglich am Rande dieser Zone und nimmt zusätzlichen Raum in Anspruch. Dass die mit der Anlage genutzte Windkraft zu den erneuerbaren Energien zählt, begründet ebenfalls keinen Ausnahmefall. 2. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die Darlegung der Grundsatzbedeutung setzt voraus, dass eine bestimmte, obergerichtlich oder höchstrichterlich noch nicht hinreichend geklärte und für die Berufungsentscheidung erhebliche Frage rechtlicher oder tatsächlicher Art herausgearbeitet und formuliert wird; außerdem muss angegeben werden, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung bestehen soll. Darzulegen sind die konkrete Frage, ihre Klärungsbedürftigkeit, ihre Klärungsfähigkeit und ihre allgemeine Bedeutung (OVG Schleswig, Beschluss vom 13. April 2015 – 2 LA 39/15 –, juris Rn. 2). Die Klägerin wirft die Fragen auf, ob der Planvorbehalt gilt, wenn nach Ablauf der Jahresfrist des § 215 Abs. 1 BauGB die Unwirksamkeit des Regionalplans, aus dem heraus der Flächennutzungsplan zu entwickeln ist, erklärt wird, und wann eine Ausnahme vom Regelplanvorbehalt des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB anzunehmen ist. Die erste Frage ist, wie ausgeführt, nicht entscheidungserheblich, da es auf die besagte Erklärung nicht ankommt. Im Übrigen wäre die Frage auch nicht klärungsbedürftig. § 215 Abs. 1 BauGB statuiert nach allgemeiner Auffassung eine Ausschlussfrist (s.o.). Ein darüber hinausgehender Klärungsbedarf lässt sich dem Zulassungsvorbringen nicht entnehmen. Die zweite Frage ist nicht hinreichend bestimmt formuliert. Abgesehen davon war die Frage bereits mehrfach Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung (s.o.). Weiteren Klärungsbedarf zeigt das Zulassungsvorbringen nicht auf. 3. Die Berufung kann nicht wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zugelassen werden. Hierzu fehlen substanziierte Darlegungen. Insbesondere erschließt sich nicht, welche Divergenz zwischen der Rechtsprechung der 6. und der 8. Kammer des Verwaltungsgerichts bestehen soll und inwiefern dies für den vorliegenden Fall von Bedeutung ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).