4 MB 11/20

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 11. Kammer – vom 6. Februar 2020 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners von 30. Oktober 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Februar 2020 wird angeordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt. Die Beschwerde ist begründet. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat Erfolg. I. Der Antrag ist im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft, da der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis die Fiktionswirkung gemäß § 38 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 81 Abs. 3 AufenthG ausgelöst hat. 1. Die Fiktionswirkung hängt nicht davon ab, ob der Antrag rechtzeitig innerhalb der Frist gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 AufenthG gestellt wurde. § 81 Abs. 3 AufenthG sieht eine Fiktionswirkung sowohl für fristgerechte als auch für verspätete Anträge vor. In dem einen Fall gilt der Aufenthalt als erlaubt (Satz 1), in dem anderen gilt die Abschiebung als ausgesetzt (Satz 2). Gemäß § 38 Abs. 1 Satz 3 AufenthG treten diese Rechtsfolgen auch bei Anträgen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 38 Abs. 1 AufenthG ein (Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 13. Auflage 2020, § 38 Rn. 22; Hailbronner, AuslR, Stand 2019, § 38 Rn. 18; Berlit, in: Fritz/Vormeier, GK-AuslR, Stand 2014, § 38 Rn. 43; Dollinger, in: Kluth/Heusch, BeckOK-AuslR, Stand 2018, § 38 Rn. 15; Geyer, in: Hofmann, NK-AuslR, 2. Auflage 2016, § 38 Rn. 16). Nach einer anderen Auffassung, die sich auf die materiell-rechtliche Ausschlusswirkung der Frist beruft, tritt bei verspäteter Antragstellung keine Fiktionswirkung ein (Zühlcke, in: Zeitler u.a., HTK-AuslR, Stand 2019, § 38 Abs. 1 Rn. 46; vgl. auch Nr. 38.1.10 AufenthG-VwV). Dies wird jedoch durch den Wortlaut des Gesetzes nicht nahegelegt und steht auch nicht mit § 38 Abs. 4 Alt. 2 AufenthG in Einklang. Danach ist die Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Falle der Antragstellung bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde über den Antrag erlaubt. Dies gilt auch für verspätete Anträge (Dienelt, a.a.O. Rn. 23; Berlit, a.a.O Rn. 43; a.A. Dollinger, a.a.O. Rn. 17). Schließlich ergäben sich Schwierigkeiten bei der praktischen Umsetzung. Die Frage, ob die Ausländerbehörde schon vor der Sachentscheidung Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung einleiten und ggf. die Abschiebung durchführen muss, hinge davon ab, wann der Antragsteller Kenntnis vom Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit erlangt hat. Dies gehört aber in den Bereich der Erteilungsvoraussetzungen, die im Verfahren erst geklärt werden sollen. 2. Dass dem Antragsteller nach dem Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit kein Aufenthaltstitel erteilt worden und er nach seinem zwischenzeitlichen Aufenthalt im Ausland nicht mit einem Visum eingereist ist, steht der Fiktionswirkung nicht entgegen. Diese setzt nicht voraus, dass sich der Ausländer nach den allgemeinen Regeln rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG macht die Fiktionswirkung bei fehlendem Aufenthaltstitel von einem rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet abhängig. Bei Anträgen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 38 Abs. 1 AufenthG gilt dies jedoch nicht, da § 38 Abs. 1 Satz 3 AufenthG keine Rechtsgrund-, sondern eine Rechtsfolgenverweisung enthält. Die Auslegung als Rechtsgrundverweisung ergäbe keinen Sinn, weil eine solche Verweisung zu demselben Ergebnis führen würde wie eine direkte Anwendung von § 81 Abs. 3 AufenthG. Zweck der Verweisung ist eine Erweiterung des Anwendungsbereichs von § 81 Abs. 3 AufenthG vor dem Hintergrund, dass es bei einem ehemaligen Deutschen nach dem Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit gerade an der tatbestandlichen Vorgabe von § 81 Abs. 3 AufenthG – rechtmäßiger Aufenthalt ohne Aufenthaltstitel – fehlt (VG Aachen, Beschluss vom 28. August 2006 – 6 L 328/06 –, juris Rn. 11;Berlit, a.a.O. Rn. 39; Zühlcke, a.a.O. Rn. 44). II. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist auch begründet. Das Interesse des Antragstellers an dem vorläufigen Verbleib in Deutschland überwiegt das öffentliche Interesse an einer baldigen Beendigung des Aufenthalts. 1. Ob die Versagung der Aufenthaltserlaubnis rechtmäßig ist, lässt sich im Eilverfahren nicht abschließend beurteilen. a) Der Tatbestand von § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG ist unstreitig erfüllt. Mit den vom Antragsteller vorgelegten Unterlagen (Versicherungsverlauf, Lohnabrechnungen, Bescheinigung des türkischen Generalkonsulats über die Ein- und Ausreisedaten) ist ein gewöhnlicher Aufenthalt im Bundesgebiet in der Zeit vom 26. Februar 2002 bis zum 26. Februar 2003 nachgewiesen. Der Antragsteller ist lediglich einmal vom 13. Juli bis zum 10. August 2002 in die Türkei gereist. b) Die sechsmonatige Antragsfrist gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 AufenthG ist durch die Antragstellung am 1. November 2018 möglicherweise gewahrt. Der 1999 eingebürgerte Antragsteller wurde 2003 erneut in den türkischen Staatsverband aufgenommen. Damit verlor er gemäß § 25 Abs. 1 StAG die deutsche Staatsangehörigkeit. Es lässt sich bei summarischer Prüfung nicht ohne weiteres feststellen, dass er hiervon vor dem 1. Mai 2018 Kenntnis erlangte. Die Antragsfrist beginnt, wenn der Antragsteller von der Rechtsfolge des Verlustes der deutschen Staatsangehörigkeit Kenntnis erlangt, nicht aber bereits mit der Erlangung der Kenntnis von den tatsächlichen Umständen, die zu diesem Verlust führten. Erst die hinreichend sichere Kenntnis von dem Verlust der Staatsangehörigkeit setzt die Frist in Gang. Verschuldete Unkenntnis steht der Kenntnis nicht gleich (Dienelt, a.a.O. Rn. 19; Hailbronner, a.a.O. Rn. 14 ff.; Berlit, a.a.O. Rn. 28 ff.; Zühlcke, a.a.O. Rn. 36 ff.; Dollinger, a.a.O. Rn. 11; Geyer, a.a.O. Rn. 15; vgl. auch Nr. 38.1.9 AufenthG-VwV). Der Antragsteller behauptet, ihm sei 2003 nicht bewusst gewesen, dass er mit dem Erwerb der türkischen die deutsche Staatsangehörigkeit verliert. Die türkischen Behörden hätten ihn gegenteilig informiert. Fraglich ist, ob dies widerlegt werden kann. Anderenfalls müsste der weitere Gang der Ereignisse gewürdigt werden: Im Jahr 2005 wurde ein Faltblatt mit dem Titel „Wichtige Informationen zum Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit für Personen türkischer Herkunft“ in großer Stückzahl bundesweit verteilt (vgl. BT-Drs. 15/5006, S. 5; Beispiele: innen.hessen.de/sites/default/files/media/hmdis/rm-frage-antwort-verlust-tuerken-flyer.pdf; www.inneres.bremen.de/sixcms/media.php/13/Staatsangehoerigkeit.15380.pdf). Diese Unterrichtung mag – ggf. bei Hinzutreten weiterer Umstände – den regelhaften Schluss auf die Kenntnis individueller Rechtsfolgen rechtfertigen (vgl. Dienelt, a.a.O. Rn. 19, Hailbronner, a.a.O. Rn. 16; einschränkend Berlit, a.a.O. Rn. 32). Indessen behauptet der Antragsteller, er habe die Broschüre nicht erhalten. Einige Bekannte hätten ihm damals erzählt, sie hätten Post von einer Behörde erhalten. Er habe dem jedoch keine Bedeutung beigemessen. Ob dies glaubhaft ist, bleibt zu klären. Hinreichend sicherer Anknüpfungspunkt für die Kenntnis im Sinne von § 38 Abs. 1 Satz 2 AufenthG ist gegenwärtig nur die Verfügung des Generalkonsulats Istanbul vom 25. September 2018, mit der der Personalausweis des Antragstellers sichergestellt wurde. Davon ausgehend wäre der Antrag fristgerecht gestellt. c) Für die Aufenthaltserlaubnis nach § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG gelten im Grundsatz auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen gemäß § 5 AufenthG (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. April 2011 – 1 C 16.10 –, juris Rn. 21). Streitig sind im vorliegenden Fall die Konsequenzen, die sich daraus ergeben, dass der Antragsteller entgegen § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG ohne das erforderliche Visum nach Deutschland eingereist ist. aa) Das Verwaltungsgericht steht auf dem Standpunkt, von der Visumspflicht sei nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG abzusehen.Ein strikter Rechtsanspruch sei nicht gegeben, da die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Absehen von der Durchführung eines Visumverfahrens bzw. bei Annahme eines besonderen Falles im Ermessen der Behörde stehe. Der Antragsteller wendet ein, mit dieser Argumentation werde § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG jedes Anwendungsfalles beraubt. Dem ist beizupflichten. Eine Voraussetzung, die für das im Gesetz vorgesehene Ermessen erfüllt sein muss, kann nicht zugleich der alleinige Grund dafür sein, dass das Ermessen ausgeschlossen ist. § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG ist daher zu verstehen werden, dass außer den Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG „im Übrigen“ die Voraussetzungen eines gesetzlichen Anspruchs gegeben sein müssen (vgl. OVG B-Stadt, Urteil vom 10. April 2014 – 4 Bf 19/13 –, juris Rn. 71; Zeitler, in: Zeitler u.a., a.a.O., § 5 Abs. 2 Satz 2 Rn. 7). Sollte das Ermessen zusätzlich nach § 38 Abs. 3 AufenthG eröffnet sein, so würde § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG hierdurch nicht verdrängt oder eingeschränkt (vgl. Dienelt, a.a.O. Rn. 29; Hailbronner, a.a.O. Rn. 25, Berlit, a.a.O. Rn. 48). bb) Der Antragsgegner hat bei Erlass des Widerspruchsbescheides kein Ermessen ausgeübt. In der Beschwerdeerwiderung führt er aus, die Ermessenserwägungen zu § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG würden zu keiner Ausnahme von der Visumsnachholung führen, sollte ein Anspruch nach § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG bestehen. Dieser Vortrag wäre, falls es auf eine Ermessensausübung ankommen sollte, nicht ausreichend. Kommt ein Nachschieben von Ermessenserwägungen in Betracht, so muss dies genügend bestimmt geschehen. Wird die Änderung erst in einem laufenden Verwaltungsprozess erklärt, so muss die Behörde unmissverständlich deutlich machen, dass es sich nicht nur um prozessuales Verteidigungsvorbringen handelt, sondern um eine Änderung des Verwaltungsakts selbst (BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 8 C 46.12 –, juris Rn. 35). So ist der Antragsgegner hier nicht vorgegangen. Er hat zur Frage einer möglichen Ermessensausübung lediglich Hilfserwägungen angestellt. Zwar ist hierdurch ein formgerechtes Nachschieben von Ermessenserwägungen im weiteren Verlauf des Klageverfahrens nicht ausgeschlossen. Allerdings müsste dann geklärt werden, ob § 114 Satz 2 VwGO bei aufenthaltsbeendenden Maßnahmen auch dann eine erstmalige Ermessensausübung im Prozess zulässt, wenn es von vornherein einer Ermessensentscheidung bedurfte, die Behörde dies aber verkannt hat (offengelassen von BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2011 – 1 C 14.10 –, juris Rn. 13). 2. Kommt demnach den Erfolgsaussichten der Klage bei der Interessenabwägung nicht das entscheidende Gewicht zu, so hat unter Berücksichtigung der sonstigen Umstände das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ausreisepflicht hinter dem privaten Interesse des Antragstellers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung zurückzustehen. Der Antragsteller hat von 1974 bis 2013 und von 2018 bis heute überwiegend bzw. ausschließlich in Deutschland gelebt, besitzt hier familiäre Bindungen und ist wirtschaftlich integriert. Dringende Gründe für eine schnelle Aufenthaltsbeendigung sind nicht ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).