4 MB 38/14

Leitsatz: 1. Entschließt sich der Ausländer, das Klageverfahren gegen die vordem zuständige Ausländerbehörde in der Hauptsache für erledigt zu erklären oder die Klage zurückzunehmen, kann ihm im Verhältnis zu der aufgrund eines Umzuges zwischenzeitlich zuständig gewordenen Behörde nicht eine Bestandskraft eines von der ursprünglich zuständigen Behörde erlassenen Bescheides entgegengehalten werden.(Rn.3) 2. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG (juris: AufenthG 2004) sind - bis auf die Einhaltung des Visumerfordernisses – als erfüllt anzusehen, wenn die Ausländerin Ehefrau eines Deutschen ist, ihre Kenntnisse der deutschen Sprache im Mündlichen und Schriftlichen auf dem Niveau A1 nachgewiesen und ihr Lebensunterhalt aufgrund des Nettoverdienstes des Ehemannes, der eigenen Verdienstmöglichkeiten bei Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Familienbetrieb sowie der mietfreien Unterkunft als gesichert anzusehen ist.(Rn.5) Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts 1. Kammer - vom 22. Juli 2014 geändert: Dem Antragsgegner wird bis zu einer Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Familienzusammenführung untersagt, den Aufenthalt der Antragstellerin zu beenden. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- Euro festgesetzt. Die zulässige Beschwerde ist nur in dem tenorierten Umfang begründet. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsanspruch im Hinblick auf die Ausübung von Ermessen des Antragsgegners über ein Absehen von der Einhaltung des Visumverfahrens zum Zwecke der Familienzusammenführung gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2, 1. Alt. AufenthG zu. Einem solchen Anspruch steht nicht bereits entgegen, dass die Antragstellerin ihre gegen die ablehnenden Bescheide der Ausländerbehörde B-Stadt gerichtete Klage vor dem Verwaltungsgericht B-Stadt im Juni 2014 zurückgenommen hat, nachdem sich wegen des offenbar im Verlauf des Widerspruchsverfahrens im Jahre 2013 erfolgten Wohnortwechsels in den Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners eine Entscheidung in der Sache vor den Verwaltungsgerichten in B-Stadt nicht erreichen ließ und sich auch das im Mai 2014 mit einem Eilantrag befasste Verwaltungsgericht Schleswig mit Beschluss vom 3. Juni 2014 wegen des vor dem Verwaltungsgericht B-Stadt anhängigen Hauptsacheverfahrens für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit über Eilrechtsschutz an das Verwaltungsgericht B-Stadt verwiesen hatte. Nach § 31 Abs. 1 Nr. 3a) LVwG SH, gleichlautend mit § 3 Abs. 2 Nr. 3a) des Hamburgischen VwVfG sowie § 3 Abs. 1 Nr. 3a) VwVfG des Bundes, ist in Angelegenheiten, die eine natürliche Person betreffen, die Behörde örtlich zuständig, in deren Bezirk die natürliche Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder zuletzt hatte. Dieses ist seit dem - zwischen den Beteiligten unstreitigen - Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes im Verlauf des Jahres 2013 der Antragsgegner. Mit der hier nicht einschlägigen Alternative „...zuletzt hatte“ sind dagegen lediglich Fälle gemeint, in denen inzwischen weder im Inland noch im Ausland ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt begründet wurde (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 3 Rn. 28). Ändern sich im Lauf des Verwaltungsverfahrens die die Zuständigkeit begründenden Umstände, so kann die bisher zuständige Behörde das Verwaltungsverfahren fortführen, wenn dies unter Wahrung der Interessen der Beteiligten der einfachen und zweckmäßigen Durchführung des Verfahrens dient und die nunmehr zuständige Behörde zustimmt (§ 31 Abs. 3 LVwG SH = § 3 Abs. 4 Hamburgisches VwVfG). Weder eine solche Fortführungsentscheidung der Hamburger Ausländerbehörde noch eine entsprechende Zustimmung durch den Antragsgegner sind aus den bislang vorliegenden Unterlagen ersichtlich. Wechselt somit die Zuständigkeit der Ausländerbehörde vor Eintritt der Bestandskraft der ergangenen Bescheide, so erledigt sich das Verpflichtungsbegehren der ursprünglich zuständigen Behörde gegenüber und der Antragsteller bzw. Kläger kann, sofern der Zuständigkeitswechsel erst während eines anhängigen gerichtlichen Verfahrens erfolgte, grundsätzlich zu einer isolierten Anfechtungsklage oder zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO übergehen (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 19.11.2007 - 18 E 124/07 -, AuAS 2008, 68; BVerwG, Urt. . 10.12.1996 - 1 C 19/94 -, NVwZ-RR 1997, 388). Dies ändert jedoch nichts an der Zuständigkeit der Ausländerbehörde des aktuellen gewöhnlichen Aufenthalts für das Verpflichtungsbegehren auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis. Entschließt er sich, das Klageverfahren gegen die vordem zuständige Behörde in der Hauptsache für erledigt zu erklären oder die Klage zurückzunehmen, kann ihm im Verhältnis zu der zwischenzeitlich zuständig gewordenen Behörde nicht eine Bestandskraft eines von der ursprünglich zuständigen Behörde erlassenen Bescheides entgegengehalten werden. Nach den glaubhaft gemachten Darlegungen der Antragstellerin liegen die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG - bis auf die Einhaltung des Visumerfordernisses - bei der Antragstellerin mittlerweile vor. Sie ist seit 2009 Ehefrau eines Deutschen, hat durch Bescheinigung der Förde vhs Kiel vom 26. Februar 2013 ihre Kenntnisse der deutschen Sprache im Mündlichen und Schriftlichen auf dem Niveau A1 nachgewiesen und ihr Lebensunterhalt ist entsprechend der im Beschwerdeverfahren weiter erläuterten und ergänzten Angaben über den Nettoverdienst des Ehemannes, die eigenen Verdienstmöglichkeiten bei Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Familienbetrieb der Gärtnerei sowie die mietfreie Unterkunft nach vorläufiger Prüfung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes als gesichert anzusehen. Zweifel an der Glaubhaftigkeit der im Beschwerdeverfahren ergänzten Angaben haben sich für den Senat insoweit nicht ergeben. Insbesondere folgt nicht schon aus der Tatsache, dass die Antragstellerin und ihr Mann nach eigenem Vortrag durch Beschäftigung bzw. Beschäftigungsmöglichkeiten sowie Unterkunft in einen Familienbetrieb eingegliedert sind, eine mangelnde Glaubhaftigkeit der Angaben. Einem Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG steht nach vorläufiger Einschätzung auch kein Ausweisungsgrund nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG entgegen. Dass die Antragstellerin bei Beantragung des Besuchs- und Geschäftsvisums für ihre letzte Einreise in das Bundesgebiet im August 2011 falsche Angaben hinsichtlich des Aufenthaltszwecks gemacht hätte, weil von vorneherein ein Familiennachzug zum Ehemann beabsichtigt gewesen sei, lässt sich ihr nach derzeitigem Sachstand nicht unterstellen, nachdem sie in den Jahren zuvor mehrere Male nach Besuchen bei ihrem Ehemann in Deutschland wieder nach Gambia ausgereist war, ihre Wohnung in Gambia - wie sie vorträgt - bis in das Jahr 2012 hinein beibehalten und sich während des Gültigkeitszeitraumes ihres Schengenvisums nach Beratung durch Lehrkräfte ihres Integrations- und Sprachkurses in B-Stadt zu einer Fortsetzung ihres Aufenthalts mit geänderter Zwecksetzung entschlossen haben will. Die Angaben der Antragstellerin lassen sich jedenfalls nicht unter Hinweis auf einen Normalfall der Führung der ehelichen Lebensgemeinschaft entkräften, da die Antragstellerin und ihr Mann einer solchen überwiegend für eheliche Lebensgemeinschaften typischen Gestaltung ihrer Lebensverhältnisse zuvor über einen längeren Zeitraum gerade nicht gefolgt sind. Auch die Tatsache, dass die Eheleute sich Ende Oktober 2011 zu einem Erstkontakt mit dem Zentrum Kinderwunsch in B-Stadt im Hinblick auf die Diagnose und Behandlung einer Hormonstörung vorgestellt haben, belegt noch nicht einen bei Beantragung des Schengenvisums abweichend verfolgten Aufenthaltszweck der Familienzusammenführung. Ein solches ärztliches Beratungsgespräch kann auch, nach mehrjähriger ungewollter Kinderlosigkeit, bei beabsichtigter vorübergehender Ausreise geführt werden. Die Antragstellerin trägt im Übrigen vor, mit der Behandlung sei erst im Dezember 2011 begonnen worden. Die nun eingereichte ärztliche Stellungnahme vom 23. September 2014 sagt hierzu nichts aus. Dass ein „Nachentschluss“ zum Familiennachzug während des besuchsweisen Aufenthaltes der Antragstellerin im Sommer/Herbst 2011 erfolgt ist, lässt sich nach alledem nicht mit hinreichender Sicherheit widerlegen, so dass vom Vorliegen eines Ausweisungsgrundes nach § 55 Abs. 2 Nr. 1a AufenthG wegen falscher Angaben zur Erlangung eines Schengenvisums nicht ohne Weiteres ausgegangen werden kann. Da die Antragstellerin gegenwärtig über Passpapiere i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 4, § 3 AufenthG verfügt, dürfte eine mögliche Lücke des Gültigkeitszeitraumes der Passpapiere während etwa eines Monats Ende 2013 im Rahmen des Regel-Ausnahme-Verhältnisses des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG zu vernachlässigen sein. Liegen damit nach dem Vorbringen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erteilung i.S.v. § 5 Abs. 2 Satz 2, 1. Alt. AufenthG vor, ist Ermessen des Antragsgegners im Hinblick auf ein Absehen von der Nachholung des Visumverfahrens eröffnet. Eine diesbezügliche Entscheidung auf den Antrag der Antragstellerin an den Antragsgegner vom 31. März 2014 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hin ist bislang nicht ergangen. Dass die Ermessensentscheidung des Antragsgegners rechtmäßigerweise nur zugunsten eines Absehens vom Visumerfordernis ergehen könnte, weil sie auf Null reduziert wäre, ist allerdings nicht erkennbar. Den Eheleuten ist eine auch mehrmonatige Trennung grundsätzlich zuzumuten (vgl. Senatsbeschl. v. 12.12.2012 - 4 O 48/12 -; Beschl. v. 30.11.2012 - 4 MB 74/12 -). Individuelle Umstände, die vorliegend eine Trennung als gänzlich unzumutbar erscheinen ließen, sind auch durch das zuletzt eingereichte ärztliche Attest des Dr. Michel vom Kinderwunsch Zentrum Altonaer Straße in B-Stadt nicht hinreichend belegt. Entsprechend dem Vortrag der Antragstellerin wird dort dargelegt, dass sich die Antragstellerin auch gegenwärtig in einer mehrfach monatlich erfolgenden Hormonbehandlung befindet. Auf die gerichtliche Frage nach den Folgen einer vorübergehenden Ausreise für die Behandlung wird jedoch lediglich attestiert, eine solche Ausreise werde nicht befürwortet, da eine Behandlung im Herkunftsland nicht stattfinden könne. Daraus lässt sich noch nicht ableiten, dass eine Unterbrechung der Behandlung einen über den zwischenzeitlichen Verlust der Chance, die Voraussetzungen für eine Schwangerschaft zu verbessern, hinausgehenden Rückschritt in der Behandlung der Antragstellerin bedeuten würde. Es kann wegen der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen nach § 5 Abs. 2 Satz 2, 1. Alt. AufenthG dahinstehen, ob ein Anspruch auf Ermessensentscheidung über ein Absehen vom Erfordernis der Einhaltung des Visumverfahrens auch wegen Unzumutbarkeit von dessen Nachholung aus § 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt. AufenthG folgt. Angemerkt sei allerdings, dass hieran - entsprechend den obigen Ausführungen zur mangelnden Ermessensreduzierung auf Null im Rahmen der 1. Alt. der Norm - Zweifel bestehen. Der Antragsgegner hat der Entscheidung des Senats folgend die Antragstellerin bis zur Ausübung des Ermessens gem. § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG im Rahmen der Bescheidung ihres Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu dulden und im Rahmen der Ermessensentscheidung einzubeziehen, welche Folgen die Ausreise der Antragstellerin nach Gambia zum Zwecke der Durchführung eines Visumverfahrens auf die durch Art. 6 GG geschützte Lebensgemeinschaft der Eheleute auch aktuell unter den in der Region Westafrika herrschenden, durch die unabsehbare weitere Entwicklung der Ebola-Seuche verursachten Bedingungen hätte. Die Beschwerde hat insoweit auf das aktuelle, auch Senegal betreffende Problem der Grenzschließungen sowie auf die - nach Einsicht in das Internetangebot der Deutschen Botschaft in Dakar, zuständig für Visumanträge auf Familienzusammenführung aus dem Gebiet Gambia, bestätigte Tatsache hingewiesen, dass anders als für Schengenvisa eine Reise von Gambia nach Dakar/Senegal erforderlich ist, um ein Visum zur Familienzusammenführung zu beantragen. Die Antragstellerin hat sich noch im Juni 2014 gegenüber dem Antragsgegner zur freiwilligen Ausreise bereit erklärt, sofern eine Vorabzustimmung zur Visumerteilung erfolge. Die vom Antragsgegner zu treffende Entscheidung hat diesen Umständen im Verhältnis zu dem allgemeinen Interesse an der Einhaltung des Visumerfordernisses angemessen Rechnung zu tragen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 S. 5, 66 Abs. 3 S. 3 GKG).