2 LA 33/21

Leitsatz: Zur Darlegung ernstlicher Zweifel in Bezug auf Tatsachen im Berufungszulassungsverfahren Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer, Einzelrichterin - vom 17. Februar 2021 wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 1098,36 Euro festgesetzt. Der mit den Worten „die Entscheidung des (…) Verwaltungsgerichts (…) ist falsch“ offenbar auf den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg. Die Klägerin ist Polizeihauptkommissarin (BesGr A 11 BBesO) und begehrt für ihren auswärtigen Einsatz während des sog. G20-Gipfels 2017 in Hamburg, ihrem Arbeitszeitkonto weitere 54 Stunden gutzuschreiben. Es handelt sich dabei um Zeiten, die im Schichtplan als RIE (Ruhe im Einsatz) bezeichnet worden waren. Während ihres Einsatzes war sie in einem Hotel untergebracht. Das Verwaltungsgericht hat ihre Klage abgewiesen, da bereits keine Mehrarbeit angeordnet oder genehmigt worden sei, die nach § 88 Satz 2 BBG habe ausgeglichen werden können. Zudem handele es sich bei der sog. Ruhezeit um einen Zeitraum außerhalb der Arbeitszeit der Klägerin. Es habe sich auch nicht um Bereitschaftsdienst gehandelt, da sie sich während dieser Zeiten nicht an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort habe aufhalten müssen. Sie habe das Hotel jederzeit verlassen können. Soweit sie nunmehr behaupte, sie habe sich in Rufbereitschaft befunden, sei diese kein tauglicher Gegenstand von Mehrarbeit i. S. d. § 88 Satz 2 BBG; zudem habe keine Pflicht zum Bereithalten bestanden. Die allein auf die Behauptung, dass es sich bei den streitigen Zeiten um Arbeitszeit im Sinne des § 88 Abs. (gemeint ist Satz) 2 BBG handele, gestützten Einwände begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Solche bestehen nur, wenn tragende Rechtssätze oder erhebliche Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts durch schlüssige Gegenargumente infrage gestellt werden. Schlüssige Gegenargumente liegen vor, wenn der Antragsteller substantiiert rechtliche oder tatsächliche Umstände aufzeigt, aus denen sich die gesicherte Möglichkeit ergibt, dass die erstinstanzliche Entscheidung unrichtig ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 2019 – 1 BvR 587/17 –, juris Rn. 32; Kammerbeschluss vom 20. Dezember 2010 –1 BvR 2011/10 –, juris Rn. 19). Dabei kommt es grundsätzlich nicht auf einzelne Elemente der Urteilsbegründung an, sondern auf das Ergebnis der Entscheidung, also auf die Richtigkeit des Urteils nach dem Sachausspruch in der Urteilsformel (stRspr, vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juni 2016 – 1 BvR 2453/12 –, juris Rn. 17; BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 – 7 AV 4.03 –, juris LS und Rn. 9; Senatsbeschlüsse vom 20. August 2018 – 2 LA 212/17 –, juris Rn. 2, und vom 30. Juli 2021 – 2 LA 15/19 –, juris Rn. 3; OVG Berlin, Beschluss vom 30. November 2020 – OVG 11 N 63.19 –, juris Rn. 5). Ist ein Urteil – wie hier – auf mehrere Begründungen gestützt, die jede für sich den Urteilsausspruch selbständig tragen, ist die Berufung nur zuzulassen, wenn ein Zulassungsgrund für jede dieser Begründungen vorliegt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Juli 2018 – 2 LA 95/17 –, juris Rn. 5, und vom 12. Januar 2022 – 2 LA 422/18 –, juris Rn. 4, jeweils m. w. N.). Ausgehend davon ergeben sich aus dem Vortrag der Klägerin keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts. Ihre Ausführungen beschränken sich allein auf die Behauptung, es handele sich bei den streitigen Zeiten um Arbeitszeiten im Sinne des § 88 Satz 2 BBG. Zu dem die Entscheidung bereits allein tragenden Argument, dass eine einen Anspruch auf Ausgleich begründende Mehrarbeit nach § 88 Satz 2 BBG entweder angeordnet oder genehmigt sein muss, woran es bereits fehle, verweist die Klägerin auf einen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 13. Februar 2020 – 1 A 1512/18 –, juris Rn. 67, zum G7-Gipfel in Elmau, wonach es genüge, dass die Mehrarbeit durch den Schichtplan angeordnet worden sei. Dies ist so nicht zutreffend. Insofern hat das Bundesverwaltungsgericht in der nachfolgenden Revisionsentscheidung (Urteil vom 29. April 2021 – 2 C 18.20 –, juris Ls 3 und Rn. 35) entschieden, dass der Dienstherr sein Ermessen bei der Anordnung von Mehrarbeit gemäß § 88 BBG auch für eine Mehrzahl von Beamten in einer sie alle umfassenden Weisung (in dem dortigen Fall: in einem Einsatzbefehl) ausüben kann. Insoweit ist der Sachverhalt dort ein anderer als in dem hier zu entscheidenden Fall. Dort gab es einen Einsatzbefehl, in dessen Ziff. 6.2.2 hieß es: Die erforderliche Mehrarbeit wird hiermit auf Grundlage des § 88 BBG angeordnet. Bei Vorliegen der Voraussetzungen sollen die Regelungen des § 11 BPolBG in Verbindung mit der hierzu gültigen Erlass-/Verfügungslage Anwendung finden. Die Entscheidung über die Höhe des Freizeitausgleichs trifft in diesem Fall der Polizeiführer nach dem Einsatz. Eine vorherige Anordnung/Festlegung ist unzulässig. (vgl. OVG Münster, a. a. O. Rn. 3, BVerwG a.a. O., Rn. 2) Hierzu erläutert das Bundesverwaltungsgericht, dass die Beklagte mit dieser Anordnung zum Ausdruck gebracht habe, dass sämtliche Überschreitungen der regelmäßigen Arbeitszeit wegen des Einsatzes anlässlich des G7-Gipfels als Mehrarbeit angeordnet seien. Die Abschnittsleiter und Hundertschaftsführer hätten aufgrund dieser Anordnung während der gesamten Zeit des Einsatzes auch über die Schichtpläne hinaus auf die ihnen zugewiesenen Beamten zugreifen dürfen, ohne dass sie selbst noch über die Anordnung von Mehrarbeit hätten entscheiden müssen. Das habe sowohl für die Zeiten des Volldienstes als auch für die Aufenthaltszeiten im Hotel gegolten (vgl. BVerwG, a. a. O., Rn. 36). Dass für den G20-Gipfel und damit auch für den Einsatz der Klägerin eine entsprechende Anordnung ergangen ist, ist weder festgestellt noch wird dies von der Klägerin behauptet. Der Schichtplan allein genügt insoweit nicht. Hinzu kommt eine weitere Abweichung zum Einsatz der Klägerin während des G20-Gipfels. Beim G7-Gipfel waren ausweislich der tatbestandlichen Feststellungen in den zugrundeliegenden Entscheidungen die Beamten verpflichtet, sich auch während der dort (ebenfalls als Ruhezeiten bezeichneten und) streitigen Zeiten an dem vom Dienstherrn bestimmten Ort – dem Einsatzhotel – aufzuhalten. Das Hotel durften sie allenfalls zu bestimmten Anlässen und nur nach vorheriger Genehmigung, nicht jedoch nach eigenem Belieben – etwa zur Freizeitgestaltung – verlassen. Das habe sich in den dortigen Entscheidungen eindeutig aus dem Akteninhalt, dem Vortrag der Beteiligten und insbesondere den Zeugenaussagen in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung ergeben. Die Hundertschaft sei danach als taktische Reserve u.a. für Sonderlagen und zur Unterstützung von Einheiten vorgesehen gewesen, die entstehende Gefahrenlagen nicht mehr vollständig selbst hätten bewältigen können (vgl. zu diesen Tatbestandsfeststellungen: OVG Münster a. a. O., Rn. 60 f., BVerwG a. a. O., Rn. 3). Das Urteil des Verwaltungsgerichts enthält keine entsprechenden Feststellungen zum Einsatz der Klägerin, sondern stellt demgegenüber im Gegenteil fest, dass sich die Klägerin während der streitigen Zeiten nicht an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort habe aufhalten müssen. Sie habe das Hotel jederzeit verlassen können. Die Klägerin habe in den Ruhezeiten nicht mit einer Heranziehung zum Dienst rechnen müssen (UA S. 6). Das Urteil zitiert aus dem nach Einholung einer dienstlichen Äußerung des Einsatzleiters (vgl. Bl. 5 der Beiakte A) ergangenen Widerspruchsbescheid, dass die Aufteilung der verbleibenden Einsatzstunden anlassbezogen stattgefunden habe. Die Sicherung des Hotels sei ausschließlich durch Beamte, die sich im Dienst befunden hätten, erfolgt. Zusätzliche Bereitschaftszeiten während der Ruhezeiten seien seitens der EA-Leitung weder angeordnet worden noch erforderlich gewesen (UA S. 3). Hierzu genügt es nicht, dass die Klägerin ihre Behauptungen aus der 1. Instanz lediglich wiederholt. Dort hat sie lediglich vorgetragen, dass sich die Ruhezeit als „Rufbereitschaft“ dargestellt hätte; sie habe sich für weitere, ungeplante Einsätze bereithalten müssen. Auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid ist sie nicht eingegangen. Schon im Widerspruchsverfahren hatte sie vorgetragen, sie habe sich im Hotel aufhalten und dem Dienstherrn zur Verfügung stehen müssen, schränkt dies aber bereits dort ein, indem sie ausführt, dass sie erfahrungsgemäß jederzeit (Hervorhebung durch den Senat, vgl. Widerspruch vom 26. März 2018, Schreiben der Klägerin vom 21. August 2018, Bl. 1 der Beiakte A) mit einer dienstlichen Inanspruchnahme habe rechnen müssen. In dem Zulassungsantrag heißt es nun, dass es unerheblich sei, dass sie das Hotel in einem gewissen Radius habe verlassen dürfen und nicht mit einer Indienstversetzung habe rechnen müssen, wobei dies auch falsch dargestellt sei, denn sie sei in dieser Großraumlage natürlich (Hervorhebung durch den Senat, vgl. Bl. 96 GA) auch taktische Reserve gewesen. Weshalb dies nun trotz der den im Widerspruchsverfahren folgenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts „natürlich“ so gewesen sein müsse, erläutert sie nicht näher. Erneut behauptet sie, sie habe das Hotel nicht ohne Weiteres, d.h. ohne Abmeldung verlassen dürfen, da sie auch auf ihre dienstliche Ausrüstung, insbesondere die Schusswaffe, habe Acht geben müssen. Sie hätte auch kein Alkohol trinken dürfen. Zudem sei sie auch taktische Reserve gewesen. An anderer Stelle (Bl. 95u GA) relativiert sie dies und sagt, sie sei in ihrer Bewegung und dem Bewegungskreis eingeschränkt gewesen, da sie nicht einfach mal nach Hause habe fahren dürfen. Dabei stellt sie offenbar darauf ab, dass sie fern (Hervorhebung durch den Senat) von ihrem Dienst- und Wohnort in einem Hotel untergebracht gewesen sei (Bl. 94o GA). Zutreffend ist insofern zwar, dass – wenn die Behauptungen der Klägerin zuträfen – die Zeiten als Bereitschaftsdienst zu qualifizieren (vgl. dazu BVerwG a. a. O., Ls 1 und Rn. 30) und bei entsprechender Anordnung oder Genehmigung i. S. d. § 88 Satz 2 BBG (dazu ist bereits nichts dargelegt, s.o.) auszugleichen gewesen wären. Allerdings genügen die dargestellten Ausführungen – auch unabhängig von den zur Anordnung oder Genehmigung fehlenden Darlegungen nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO – ebenfalls nicht, um ernstliche Zweifel in Bezug auf die vom Urteil zugrunde gelegten Tatsachen geltend zu machen. Dem Darlegungsgebot genügt insoweit die bloße Behauptung nicht, die Tatsachen seien anders als vom Verwaltungsgericht angenommen (vgl. Happ in: Eyermann, 16. Aufl. 2022, VwGO § 124a Rn. 67). Anstelle einer bloßen wiederholenden Behauptung des Gegenteils wäre darzulegen gewesen, aufgrund welchen Akteninhalts das Verwaltungsgericht einen unzutreffenden Sachverhalt festgestellt hat oder zu einer anderen Erkenntnis hätte gelangen müssen oder welche weiteren Ermittlungen erforderlich gewesen waren (zum Darlegungserfordernis: Rudisile in: Schoch/Schneider/, 47. EL Februar 2025, VwGO § 124a Rn. 100; Kautz in: Fehling/Kastner/Störmer VerwR 5. Aufl. HK-VerwR, 5. Aufl. 2021, VwGO § 124a Rn. 43). Da hier aber bereits in der 1. Instanz nichts Substantielles vorgetragen worden war, was das Verwaltungsgericht zu weiteren Ermittlungen hätte veranlassen können, hätte die Klägerin auf die zum Vortrag neuer Tatsachen im Berufungszulassungsantrag geltenden Darlegungsanforderungen zurückgreifen können. Erforderlich ist insoweit eine Substantiierung und Glaubhaftmachung neuen Tatsachenvorbringens, um dem Oberverwaltungsgericht die summarische Beurteilung zu ermöglichen, ob die Berufung voraussichtlich Erfolg haben wird. An die Glaubhaftmachung sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je weniger nachvollziehbar ein Unterlassen des Vorbringens in der ersten Instanz ist (vgl. Seibert in: Sodan/Ziekow 5. Aufl. 2018, NK VwGO § 124a). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 und 3 Satz 1 GKG. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).