2 O 2/24

Leitsatz: 1. Der Wahlakt durch ein demokratisch legitimiertes Wahlgremium ist weder der Überprüfung anhand des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes noch anhand des Leistungsgrundsatzes gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zugänglich (zu Art. 33 Abs. 2 GG vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. September 2016 2 BvR 2453/15 , juris Rn. 21 m. w. N.).(Rn.11) 2. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) findet außerhalb des eigentlichen Wahlaktes bzgl. sämtlicher einem Wahlakt vorausgehenden und nachfolgenden Verfahrensschritte Anwendung; dies gilt auch für die Stelle eines kommunalen Wahlbeamten (vgl. im Ergebnis ebenso OVG Niedersachsen, Urteil vom 10. Januar 2012 5 LB 9/10 , juris Ls. und Rn. 35).(Rn.6) 3. Die in § 45 Abs. 3 i. V. m. § 43 Abs. 2 Nr. 2 KrO (juris: LKreisO SH) normierte Überprüfung des gewählten Bewerbers durch die Kommunalaufsichtsbehörde auf die für das Amt erforderliche Eignung, Befähigung und Sachkunde entspricht dem Zusammenspiel zwischen dem Richterwahlausschuss und dem zuständigen Minister bei der Bundesrichterwahl (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 20. September 2016 2 BvR 2453/15 , juris Rn. 32).(Rn.11) Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer, Einzelrichterin - vom 3. September 2024 wird zurückgewiesen. Die Beschwerde bleibt erfolglos. Das Verwaltungsgericht hat den Prozesskostenhilfeantrag zu Recht abgelehnt. Nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Zwar dürfen die Anforderungen an die Prüfung der Erfolgsaussichten i. S. v. § 114 ZPO nicht überspannt werden (BVerfG, Beschluss vom 13. März 1990 –°2 BvR 94/88 u. a.°–, juris Rn. 27). Die Gewährung von Prozesskostenhilfe setzt lediglich voraus, dass aufgrund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die klageführende Person mit ihrem Begehren durchdringt. Grundsätzlich entspricht es nicht dem Sinn des Verfahrens zur Bewilligung von Prozesskostenhilfe, dass der zu beurteilende Sachverhalt im Einzelnen aufgeklärt und schwierige Rechtsfragen beantwortet werden; beides ist in der Regel dem Hauptsacheverfahren vorzubehalten (stRspr., vgl. u. a. BVerfG, Kammerbeschluss vom 30. Oktober 2023 – 1 BvR 687/22 –, juris Rn. 19). Dieser Maßstab wird durch den ablehnenden Prozesskostenhilfebeschluss nicht überschritten. Der Klage auf Entschädigung sind die Erfolgsaussichten abzusprechen. Die klageführende Person hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung aus § 15 Abs. 2 AGG aufgrund einer Benachteiligung im Rahmen des Auswahlverfahrens für die Neuwahlen eines Landrats bzw. einer Landrätin beim Beklagten wegen ihrer Schwerbehinderung (a), ihres Geschlechts (b), oder ihrer Rasse (c). Sie hat keine Indizien im Sinne von § 22 AGG für eine solche Diskriminierung dargetan bzw. der Beklagte hat jedenfalls etwa dargetane Indizien nach der zutreffenden Auffassung des Verwaltungsgerichts widerlegt. Der Einwand des Beklagten, eine Berufung auf eine Benachteiligung im Rahmen der Auswahlentscheidung gehe wegen des Grundsatzes der freien Wahl durch die Kreistagsabgeordneten fehl, da § 44 Abs. 1 Halbsatz 1 KrO lediglich eine Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung vorsehe und eine Überprüfung der Wahlentscheidung der einzelnen Kreistagsabgeordneten wegen des Grundsatzes des freien Mandats weder hinsichtlich eines Verstoßes gegen § 1 AGG noch des Grundsatzes der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG stattfinde, führt nicht zur Unanwendbarkeit des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG). Dem ist nur insoweit zuzustimmen, dass der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Leistungsgrundsatz vorliegend keine uneingeschränkte Anwendung findet, weil die Ernennung eines kommunalen Wahlbeamten gemäß § 46 Abs. 1 KrO im Streit steht. Der Begriff des nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergebenden öffentlichen Amtes im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG umfasst nicht solche Ämter auf staatlicher oder kommunaler Ebene, die durch demokratische Wahlen der Wahlbürgerinnen und -bürger oder – wie hier – von gewählten Wahlkörpern besetzt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. September 2016 – 2 BvR 2453/15 –, juris Rn. 21 m. w. N.). Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) findet jedoch außerhalb des eigentlichen Wahlaktes bzgl. sämtlicher einem Wahlakt vorausgehenden und nachfolgenden Verfahrensschritte Anwendung; dies gilt auch für die Stelle eines kommunalen Wahlbeamten (vgl. im Ergebnis ebenso OVG Niedersachsen, Urteil vom 10. Januar 2012 – 5 LB 9/10 –, juris Ls. und Rn. 35). a) Der Anspruch auf Entschädigung setzt nach § 15 Abs. 2 AGG einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus und ist verschuldensunabhängig. Nach dem in § 7 Abs. 1 AGG bestimmten Benachteiligungsverbot ist eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, u. a. wegen einer Behinderung, untersagt (vgl. BAG vom 17. Dezember 2015 – 8 AZR 421/14 –, juris Rn. 18). Die klageführende Person hat schon keine Indizien vorgetragen, die eine unmittelbare Benachteiligung aufgrund der Schwerbehinderung vermuten lassen. aa) Es liegt kein Verstoß gegen § 164 Abs. 1 und § 165 Satz 1 und Satz 3 SGB IX vor, weil diese Vorschriften schon nicht anwendbar sind. Unabhängig davon, dass der Beklagte nicht zu einer (erneuten) Einladung zum Vorstellungsgespräch verpflichtet war, nachdem die klageführende Person die angebotenen Termine ohne Angaben eines (hinreichend gewichtigen) Grundes abgesagt hat (vgl. BAG Urteil vom 23. November 2023 – 8 AZR 164/22 –, juris Ls. und Rn. 38 ff.), finden § 164 und § 165 SGB IX keine Anwendung auf das hier ausgeschriebene Wahlamt „der/des Landrätin • Landrates“; dies hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen. Es handelt sich dabei nicht, wie § 164 Abs. 1 und § 165 Satz 1 und Satz 3 SGB IX voraussetzen, um einen Arbeitsplatz im Sinne des 3.Teils dieses Gesetzes. § 156 Abs. 1 SGB IX definiert Arbeitsplätze in diesem Sinne als alle Stellen, auf denen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, Beamtinnen und Beamte, Richterinnen und Richter sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden. Gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 5 SGB IX gelten als Arbeitsplätze nicht solche Stellen, auf denen Personen beschäftigt werden, die nach ständiger Übung in ihre Stellen gewählt werden. Dies ist beim Amt des Landrats bzw. der Landrätin der Fall, denn die Landrätin oder der Landrat werden gemäß § 43 Abs. 1 Kreisordnung für Schleswig-Holstein (KrO) vom Kreistag gewählt. Darüber hinaus ergeben sich nach Prüfung durch den Senat aus den vom Verwaltungsgericht auf Seiten 3 und 4 ausgeführten Gründen, auf die der Senat mangels weiteren Vortrags in der Beschwerde zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, keine Indizien für eine Benachteiligung aufgrund der Behinderung der klageführenden Person. bb) Eine etwaige Vermutungswirkung hat der Beklagte jedenfalls widerlegt; insofern liegen keine Anhaltspunkte für eine Benachteiligung im Rahmen des Wahlverfahrens selbst vor. Der Beklagte hat hierzu gegenüber dem Verwaltungsgericht vorgetragen bzw. durch Einreichung des Verwaltungsvorgangs dargelegt, dass die Schwerbehinderung der klageführenden Person für die Behandlung ihrer Bewerbung im Auswahlverfahren keine Rolle gespielt hat. Er hat die Schwerbehindertenvertretung über die Bewerbung informiert und an den weiteren Vorgängen (Vorstellungsterminabsprache) beteiligt, obwohl hierzu nach obigen Ausführungen keine gesetzliche Verpflichtung bestand. Die Bewerbung wurde sodann an den Kreispräsidenten weitergeleitet und von diesem und den Fraktionsvertretern gesichtet. Anlässlich dessen hat der Beklagte die klageführende Person darauf hingewiesen, dass sie für die Mehrheitswahl in das Amt gemäß § 45 KrO mehr als die Hälfte der Stimmen der Kreisabgeordneten benötige und gefragt, ob angesichts dessen eine Kopie der Bewerbungsunterlagen auch an die weiteren sieben Fraktionsvorsitzenden, mit deren Einsicht die klageführende Person zunächst nicht einverstanden gewesen war, Zustimmung finde (vgl. E-Mail vom 1. Februar 2019, Bl. 5 BA A). Die klageführende Person erklärte sodann ihr Einverständnis mit einer Übermittlung ihrer Bewerbung an die SPD, Bündnis 90/die Grünen, die Wählergemeinschaft Nordfriesland, den SSW und die FDP. Mit einer Übermittlung an CDU und AfD war sie nicht einverstanden. Darüber hinaus hat der Beklagte die klageführende Person zum Vorstellungsgespräch eingeladen und auch versucht, Ausweichtermine hierfür anzubieten, obwohl ein wichtiger Grund für die Absage des zunächst angebotenen Termins nicht dargetan wurde. Diese überobligatorische Rücksichtnahme des Beklagten auf die Interessen der klageführenden Person lässt keine Benachteiligung aufgrund der Schwerbehinderung erkennen. Da der Wahlakt selbst weder der Überprüfung anhand des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes noch anhand des Leistungsgrundsatzes gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zugänglich ist, kann dahinstehen, warum die klageführende Person nicht gewählt worden ist. Soweit es gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 KrO bei erstmaliger Wahl noch der Bestätigung durch die Kommunalaufsichtsbehörde und gemäß § 46 KrO der Ernennung bedarf, führt dies zu keiner anderen Bewertung mit Blick auf den eigentlichen Wahlakt (vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 17. Januar 2024 – 3 Sa 103/23 –, juris Rn. 36 zum Kanzleramt an einer Hochschule bei unmittelbarer Einwirkungsmöglichkeit auf das Auswahlverfahren durch gesetzlich normiertes Vorschlagsrecht der Wahlkommission; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 7. Juni 2018 – 6 B 444/18 –, juris Rn. 7). Nach § 45 Abs. 3 Satz 2 KrO ist Gegenstand der nachgelagerten Prüfung durch die Kommunalaufsichtsbehörde, ob der Gewählte die Voraussetzungen des § 43 Abs. 2 KrO erfüllt. Dieses Zusammenspiel zwischen einem Wahlgremium und einer an Art. 33 Abs. 2 GG gebundenen exekutiven Stelle entspricht dem Zusammenspiel zwischen dem Richterwahlausschuss und dem zuständigen Minister bei der Bundesrichterwahl, zu der das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 20. September 2016 – 2 BvR 2453/15 –⁠, juris Rn. 32) bereits entschieden hat, dass der eigentliche Wahlakt keiner gerichtlichen Kontrolle unterliegt und der Minister sich bei seiner Entscheidung den Ausgang der Wahl grundsätzlich zu eigen zu machen hat, es sei denn, die formellen Ernennungsvoraussetzungen sind nicht gegeben, die verfahrensrechtlichen Vorgaben sind nicht eingehalten oder das Ergebnis erscheint nach Abwägung aller Umstände und insbesondere vor dem Hintergrund der Wertungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht mehr nachvollziehbar. Unter diesen Bedingungen müsse der Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG insbesondere dadurch operationalisierbar gemacht werden, dass das Verfahren selbst entsprechend ausgestaltet und die Wahl eignungs- und leistungsorientiert "eingehegt" wird, wobei das Bundesverfassungsgericht in der weiteren Folge eine insoweit an Art. 33 Abs. 2 GG überprüfbare „verfahrensmäßige Absicherung“ des Verfahrens fordert (vgl. BVerfG a.a.O. Rn. 33; anders beim Verfahren der Richterwahl nach § 22 LRiG, bei der sowohl der Richterwahlausschuss als auch das Ministerium an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden sind, vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 21. Oktober 2019 – 2 MB 3/19 –, juris Ls. 1 und Rn. 39 und 47 ff.). b) Auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vorbringens der klageführenden Person im vorliegenden Prozesskostenhilfebewilligungsverfahren sind keine Indizien erkennbar, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen des „Geschlechts“ erfolgt ist. Die Zweigeschlechtlichkeit der klageführenden Person wird in Anwendung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Oktober 2017 – 1 BvR 2019/16 – (abrufbar über juris, dort Ls. 2 und Rn. 58) von dem in § 1 AGG genannten Grund des „Geschlechts“, an die das Benachteiligungsverbot anknüpft, erfasst. Dabei kann offenbleiben, ob die Stellenausschreibung des Beklagten aufgrund der Verwendung nur der binären Geschlechtsformen (Landrätin/Landrat, Beamtin/Beamter, Bewerberinnen/Bewerber) wegen des Verstoßes gegen § 11 i. V. m. § 7 AGG nach § 22 AGG die Vermutung begründet, dass die klageführende Person wegen ihres Geschlechts diskriminiert wurde, weil sie als zweigeschlechtliche Person, die sich weder allein dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zugehörig fühlt, von einer binären Anrede nicht umfasst ist (vgl. zur geschlechtsneutralen, nicht allein binären Ausschreibung BAG, Urteil vom 23. November 2023 – 8 AZR 164/22 –, juris Rn. 29). Denn das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass – selbst eine unmittelbare Benachteiligung der klageführenden Person aufgrund der nur binären Anredeformen in der Ausschreibung nach § 3 Abs. 1 AGG unterstellt – der Beklagte die Vermutung, dass diese aufgrund ihres Geschlechts erfolgt sei, widerlegt hat (vgl. dazu oben unter a. bb.). c) Es sind auch keine Indizien erkennbar, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen der „Rasse“ erfolgt ist. Mit der herrschenden Auffassung ist davon auszugehen, dass die Frage der Diskriminierung von zweigeschlechtlichen Menschen eine solche ist, die an das Merkmal „Geschlecht“ anknüpft und nicht an das einer „Rasse“ (vgl. LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22. Juni 2021 – 3 Sa 37 öD/21 –, juris Rn. 34; zum Schutzumfang des Merkmals Geschlecht in Art. 3 Abs. 1 GG: BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 2017 – 1 BvR 2019/16 –, juris Ls. 2 und Rn. 58). Bereits aus diesem Grund liegt auch kein Verstoß gegen die Vorschriften des Internationalen Übereinkommens der Vereinten Nationen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (ICERD) vom 7. März 1966 (BGBl. 1969, Teil II, S. 962977) vor. Im Übrigen hätte der Beklagte – wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat – die Vermutung einer Kausalität zwischen vermeintlicher Benachteiligung und Merkmal gemäß § 1 AGG jedenfalls widerlegt (vgl. oben unter a. bb.). Da das Prozesskostenhilfeverfahren vor dem Verwaltungsgericht gerichtsgebührenfrei ist, erübrigt sich eine Entscheidung über die Anwendung von § 188 VwGO bei der Prozesskostenhilfeentscheidung der ersten Instanz. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht hat von Amts wegen die beschwerdeführende Person zu tragen (§ 22 Abs. 1 Satz 1 GKG i. V. m. § 1 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 GKG). § 188 Satz 2 VwGO ist mangels Zugehörigkeit des Streitgegenstandes zu den in § 188 Satz 1 VwGO genannten Sachgebieten nicht anwendbar. Die (außergerichtlichen) Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).