2 LA 1/20

Leitsatz: Es besteht kein Anspruch auf Vergütung bzw. Freizeitausgleich für Bereitschaftszeiten bei Seestreifen auf Einsatzschiffen der Bundespolizei. (Rn.3) Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer, Einzelrichterin – vom 3. Dezember 2019 wird abgelehnt. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Für das Zulassungsverfahren wird ein Streitwert bis 13.000 Euro festgesetzt. Der auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), auf besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) und auf grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) gestützte Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat (unter Verweis auf das Senatsurteil vom 11. Januar 2018 – 2 LB 10/17 –; siehe aber auch nachfolgend zu den sog. Freiwachen auf See: Senatsurteil vom 8. Februar 2018 – 2 LB 37/15 –; nachgehend BVerwG, Beschluss vom 2. April 2019 – 2 B 43.18 –; jeweils juris) die Klage abgewiesen, mit der der Kläger eine zusätzliche Vergütung (für insgesamt weitere 627 Stunden; Antrag vom 7. Februar 2017, Seite 3; Bl. 3 BA A) für bei mehrtägigen Seestreifen im Zeitraum vom 12. Dezember 2014 bis zum 30. November 2016 geleistete Bereitschaftszeiten im Rahmen der sogenannten Freiwachen und Ruhezeiten, hilfsweise die Feststellung, dass die an Bord verbrachte Ruhezeit als Bereitschaftsdienst zu werten ist, begehrt hat. Dazu hat es im Wesentlichen sinngemäß ausgeführt: Aus § 88 Satz 2 BBG ergebe sich kein Anspruch, weil die vom Kläger geltend gemachten, noch nicht ausgeglichenen Zeiten der Freiwachen bzw. Ruhezeiten keine angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit seien (siehe auch: Urteil des Senats vom 8. Februar 2018 – 2 LB 37/15 –, juris Rn. 29 ff.). Ein solche Anordnung oder Genehmigung folge weder aus dem Erlass BGS I 1 630 215 – 3/4 vom 21. Dezember 1995 (Freiwachen) noch aus dem zum 28. September 2015 eingeführten sog. Drei-Seewachen-System (Ruhezeiten). Ein Anspruch des Klägers auf weiteren Freizeitausgleich bzw. Vergütung für den Zeitraum vom 12. Dezember 2014 bis zum 30. November 2016 ergebe sich mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 19. April 2018 – 2 C 40.17 –, juris Rn. 25 ff.) auch nicht aus dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch bzw. dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgenden nationalen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch. Insoweit habe der Kläger den Anspruch auf zeitlichen Ausgleich im Umfang der aus seiner Sicht rechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit nicht (zeitnah) zuvor geltend gemacht, sondern erst nachträglich mit Antrag vom 7. Februar 2017 für die Vergangenheit. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag sei unzulässig, weil er gegenüber einer Gestaltungs- und Verpflichtungsklage nur nachrangig sei (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). 1. Die dagegen erhobenen Einwände begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (vgl. zu den Voraussetzungen des Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und den Anforderungen an seine Darlegung nur: Beschluss des Senats vom 22. Oktober 2021 – 2 LA 216/17 –, juris Rn. 11 m.w.N). In Bezug auf den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag fehlen bereits Darlegungen im Zulassungsvorbringen und damit die erforderliche Auseinandersetzung mit den Ausführungen zur Zulässigkeit des Antrages (UA Seite 12) im angegriffenen Urteil (vgl. zum Darlegungserfordernis § 124a Abs. 4 Satz 4 und 5 VwGO). In Bezug auf den Haupt(leistungs)antrag mag es zwar sein, dass der Kläger anders als die Beklagte die an Bord verbrachte Frei- und Ruhezeit als (Mehr-)Arbeitszeit bewertet. Für die Frage, ob dem Kläger ein Ausgleichsanspruch nach § 88 Satz 2 BBG zusteht oder nicht, kommt es aber allein darauf an, ob die Beklagte die geltend gemachten Zeiten als Mehrarbeit angeordnet oder genehmigt hat. Vorliegend hat die Beklagte – wie das Verwaltungsgericht zutreffend mit Hinweis auf das Urteil des Senats vom 8. Februar 2018 – 2 LB 37/15 – juris Rn. 34 ff. zu den im Erlass vom 21. Dezember 1995 geregelten Seewachen und zur entsprechenden Anwendung auf das hinsichtlich der Ruhezeiten am 28. September 2015 eingeführte Drei-Seewachen-System (UA Seite 10 bis 11) ausgeführt hat – die vom Kläger als ausgleichspflichtig geltend gemachten Zeiten aber nicht als Mehrarbeit angeordnet bzw. genehmigt. Insoweit ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. April 2019 – 2 B 43.18 –, juris Rn. 9 mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 – 2 C 23.15 –, juris Rn. 12), dass Voraussetzung für einen Anspruch auf Freizeitausgleich gemäß § 88 Satz 2 BBG die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit ist. Diese unterliegt keinem Schriftformerfordernis, muss sich aber auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen; nicht erforderlich ist, dass im Zeitpunkt der Anordnung oder Genehmigung die Anzahl der zu leistenden oder bereits geleisteten Mehrarbeitsstunden bekannt ist. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nach Ermessen. Dabei hat er insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll.Es fehlt bereits an der Anordnung einer konkreten und zeitlich abgegrenzten Mehrarbeit im Einzelfall, vielmehr handelt es sich bei der geltend gemachten Mehrarbeit um Bestandteile der als reguläre Arbeitszeit festgesetzten Dienstzeit (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 19. April 2018 – 2 C 40.17 –, juris Ls 1 und Rn. 14). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Beklagte diese Zeiten hätte als Mehrarbeit anordnen müssen. Im Übrigen hat der Kläger auch nicht darlegen können, woraus sich eine Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit abweichend vom o. g. Erlass und dem seit dem im September 2015 eingeführten Drei-See-Wachen-System ergeben soll. Soweit er „sich weiterhin der Annahme entgegenstellt“, dass die Bewertung der Frage, welche an Bord verbrachten Zeiten als Arbeitszeit und welche als Ruhezeit zu bewerten sei, von der Bezeichnung „Ausweisung im Dienstplan“ abhängig sein soll, und meint, dass sich die Einordnung der an Bord verbrachten Dienstzeiten als Arbeitszeit oder als Ruhezeit an objektiven Kriterien und nicht an der formalen Ausweisung im Dienstplan orientieren müsse, gehen diese Ausführungen daran vorbei, dass mit Dienstplänen keine Mehrarbeit angeordnet bzw. genehmigt, sondern reguläre Arbeitszeit festgesetzt wird. Dies ist unabhängig davon, ob diese Festsetzung objektiv rechtmäßig oder rechtswidrig vorgenommen worden ist (vgl. dazu schon Urteil des Senats vom 8. Februar 2018 – 2 LB 37/15 – juris Rn. 36 m. w. N.). Unerheblich ist für den Anspruch aus § 88 Satz 2 BBG, dass der Kläger mit der Beklagten etwa seit dem Jahre 2014 um einen Ausgleich streitet bzw. der Beklagten seitdem bekannt gewesen sein soll, dass er eine Vergütung bzw. einen Ausgleich für die im Dienstplan ausgewiesenen Frei- und Ruhezeiten während der mehrtägigen Seestreife verlangt. Davon zu trennen ist die Frage, ob es sich bei den geltend gemachten, noch nicht ausgeglichenen Frei- und Ruhezeiten um rechtswidrige Zuvielarbeit gehandelt hat, wovon der Kläger offenbar ausgeht. Insoweit ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. April 2019 – 2 B 43.18 –, juris, Rn. 10 mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 – 2 C 23.15 –⁠, juris, Rn. 25), dass sich ein Anspruch auf Freizeitausgleich aus dem auf den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gestützten beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch ergeben kann. Zieht der Dienstherr den Beamten über die regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst heran, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind, so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig und der Beamte hat einen Anspruch darauf, dass sie unterbleibt. Dieser grundsätzlich auf Freizeitausgleich gerichtete Billigkeitsanspruch kommt indes nur für diejenige rechtswidrig geleistete Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung der Rechtswidrigkeit der Heranziehung folgenden Monat geleistet wurde. Die Geltendmachung durch den Beamten dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen und die Dienstpläne entsprechend anzupassen. Nichts anderes gilt für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch; auch dieser bedarf der vorherigen Geltendmachung und kann wie auch der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch nach dem Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung erst ab dem Monat bestehen, der auf die schriftliche Geltendmachung des Anspruchs gegenüber dem Dienstherrn folgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. April 2018 – 2 C 40.17 –, juris Rn. 24). Dass der Kläger von der Beklagten weiteren Freizeitausgleich bzw. Vergütung für von der Beklagten etwaig erfolgter rechtswidriger Inanspruchnahme des Klägers über die zulässige Arbeitszeit hinaus für den streitgegenständlichen Zeitraum (vom 12.12.2014 bis 30.11.2016) aus dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch bzw. dem (nationalen) beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben verlangen kann, legt er ebenfalls nicht hinreichend dar. Insoweit setzt er sich nicht mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts dazu (UA Seiten 10 bis 12) auseinander. Diesbezüglich führt das Verwaltungsgericht unter Anwendung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 19. April 2018 – 2 C 40.17 –, juris Rn. 25 ff. m. w. N.; vgl. auch Urteil des Senats vom 8. Februar 2018 – 2 LB 37/15 – juris Rn. 37 m. w. N. –; nachgehend BVerwG, Beschluss vom 2. April 2019 – 2 B 43.18 –, juris) aus, dass (und warum) der Kläger seine Ansprüche auf zeitlichen Ausgleich im Umfang der aus seiner Sicht rechtswidrig erlangten Zuvielarbeit nicht zuvor, sondern erst mit dem Antrag vom 7. Februar 2017 auf Vergütung von Bereitschaftszeiten bei mehrtägigen Seestreifen als Arbeitszeit für die Zeit vom 12. Dezember 2014 bis zum 30. November 2016 und damit nur für die Vergangenheit geltend gemacht habe. Auch der vom Kläger zuvor am 11. Dezember 2014 gestellte Antrag erfasse danach den streitgegenständlichen Zeitraum nicht, sondern nur den Zeitraum der seit dem Jahre 2011 bis zum Zeitpunkt dieser Antragstellung geleisteten Bereitschaftszeiten. Für diesen Zeitraum habe der Kläger mit der am 29. Dezember 2014 vor dem Verwaltungsgericht erhobenen Klage (12 A 267/14) auch nur eine finanzielle Ausgleichszahlung begehrt. Unabhängig vom Vorstehenden erfasst der Antrag vom 11. Dezember 2014 den streitgegenständlichen Zeitraum (vom 12.12.2014 bis 30.11.2016) schon deshalb nicht, weil der Kläger die diesen Antrag betreffende Leistungsklage (12 A 267/14) bereits am 26. Januar 2015 zurückgenommen hat. Damit hat der Kläger zu erkennen gegeben, dass er Ansprüche bis zu diesem Zeitpunkt (26.01.2015) nicht geltend machen will. Insoweit ist nicht dargelegt und auch sonst nicht ersichtlich, wie für die Beklagte dennoch erkennbar gewesen sein soll, dass der Kläger für den Zeitraum vom 12. Dezember 2014 bis zum 30. November 2016 und damit weiterhin Freizeitausgleich bzw. Vergütung begehrt, obwohl er die Leistung/Zahlung erst am 7. Februar 2017 und damit für die Vergangenheit beantragt. Insoweit mag es zwar sein, dass er in der Zwischenzeit (vom 26.01.2015 bis zum 06.02.2017) weiterhin nicht damit einverstanden war, dass die Ruhezeiten als nicht auszugleichende Dienstzeiten ausgewiesen werden. Erkennbar war dies für die Beklagte aber nicht. Denn mit Blick auf die Streithistorie hätte der Kläger seine Ansprüche gegen die Beklagte ausdrücklich und zwar schriftlich geltend machen müssen, wie er es schon zuvor mit dem Antrag vom 11. Dezember 2014 und danach mit dem Antrag vom 7. Februar 2017 gemacht hat. Zumindest hätte es einer schriftlichen Klarstellung bedurft, dass der Ausgleich weiterhin trotz Rücknahme der Klage begehrt werde. Insoweit ist ebenfalls in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. April 2018 – 2 C 40.17 –, juris, Ls 3 und Rn. 29), dass der Beamte durch das Erfordernis der schriftlichen Geltendmachung in seinem Verhältnis zum Dienstherrn nicht übermäßig belastet wird. Zum einen werden vom Beamten keinerlei Rechtskenntnisse über das Bestehen oder Nichtbestehen etwaiger Ansprüche erwartet. Es genügt, dass er zum Ausdruck bringt, mit der jeweiligen Situation – hier dem Umfang der Arbeitszeit – nicht einverstanden zu sein. Ziel der Geltendmachung ist es insoweit allein, den Dienstherrn zu einer Überprüfung der beamtenrechtlichen Pflichten und ggf. zum Ausgleich bei festgestellter Rechtsverletzung zu veranlassen. Zum anderen kann der Beamte dem Erfordernis der schriftlichen Geltendmachung in jeder beliebigen Textform gerecht werden. Da es sich hierbei um kein gesetzliches Schriftformerfordernis, sondern allein um eine aus dem wechselseitigen beamtenrechtlichen Treueverhältnis abzuleitende Obliegenheit handelt, ist die Formvorschrift des § 126 Abs. 1 BGB nicht einzuhalten. Der Beamte wird seiner Pflicht vielmehr auch durch sonstige textliche Formen, wie etwa per E-Mail, gerecht. Das in diesem Zusammenhang vom Kläger gerügte Ermittlungs- bzw. Aufklärungsdefizit geht danach ins Leere. 2. Die mit den ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils begründeten besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtsache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) liegen aus den vorgenannten Gründen (siehe oben zu Nr. 1) nicht vor bzw. sind aus den vorstehenden Erwägungen (siehe oben zu Nr. 1) schon nicht entscheidungserheblich. Maßgeblich für den Ausgleichsanspruch nach § 88 Satz 2 BBG ist allein, ob der/die Dienstherr/-in Mehrarbeit angeordnet bzw. genehmigt hat. Es kommt nicht darauf an, ob die Anordnung bzw. Genehmigung rechtmäßig war. Für eine etwaig rechtswidrig angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit, die gegenüber dem Dienstherrn eine rechtswidrig erlangte Zuvielarbeit darstellte, stünde dem Kläger der unionsrechtliche Haftungsanspruch bzw. nationale beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben zur Verfügung. Dieser verlangt aber ein in die Zukunft gerichtetes in Textform gefasstes Ausgleichsbegehren (oder einen schriftlichen Ausgleichsantrag), welches hier aus den obigen Erwägungen zu 1 aber für den geltend gemachten Ausgleichszeitraum nicht gegeben ist. Zudem unterscheidet sich der Streitfall nicht signifikant vom Schwierigkeitsgrad üblicher Beamtensachen, ist im Übrigen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und in der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich geklärt (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 – 2 C 3.16 –; BVerwG, Beschluss vom 2. April 2019 – 2 B 43.18 –; vorgehend Urteil des Senats vom 8. Februar 2018 – 2 LB 37/15 –⁠; jeweils juris) und weist damit keine überdurchschnittlichen, das normale Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten auf (vgl. zu den Voraussetzungen dieses Zulassungsgrundes nur Beschluss des Senats vom 23. März 2022 – 2 LA 463/18 –, juris Rn. 30 m. w. N.). 3. Schließlich ist die Berufung nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen (vgl. zum Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nur Beschluss des Senats vom 23. März 2022 – 2 LA 463/18 –, juris Rn. 31 m. w. N.). Soweit der Kläger mit seinen Ausführungen grundsätzlich geklärt wissen will, dass es grundsätzliche Schwierigkeiten bereite, den Aufenthalt des Klägers – aber auch die eines jeden anderen Beamten – an Bord eines Einsatzschiffes während einer Seestreife im Hinblick auf die erbrachte Arbeitszeitleistung richtig einzuordnen und, ob der Kläger – ebenso wie alle anderen Beamten im Seestreifendienst – es hinnehmen muss, dass eine im übergeordneten Interesse liegende formale Einhaltung von Dienst- und Arbeitszeitvorgaben dazu führt, dass Bordzeiten, die objektiv als Arbeitszeit zu bewerten sind, als Ruhezeiten ausgewiesen werden, ist dies aus den vorstehenden Erwägungen (zu 1. und 2.) nicht entscheidungserheblich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Variante 1, § 52 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 GKG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 3 der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung (BMVergV), § 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 GKG. Dabei kann unentschieden bleiben, ob für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 12. Dezember 2014 bis zum 30. November 2016 bezogen auf 627 Stunden Seestreife der gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV vom 1. März 2014 bis zum 28. Februar 2015 geltende Stundensatz von 19,02 €, der vom 1. März 2015 bis zum 29. Februar 2016 geltende Stundensatz von 19,44 €, der vom 1. März 2016 bis zum 31. Januar 2017 geltende Stundensatz von 19,87 € bzw. ein Stundensatz von 20,34 € – den das Verwaltungsgericht in dem abhelfenden Streitwertbeschluss nach der Beschwerde des Klägers angenommen hat – zugrunde zu legen ist. Sämtliche Berechnungen bewegen sich im Rahmen zwischen 11.925,54 € (627x19,02 €) und 12.753,18 € (627x20,34 €) und verursachen damit keinen kostenrelevanten Gebührensprung (vgl. Anlage 2 zu § 34 Abs. 1 Satz 3 GKG; Anlage 2 zu § 13 Abs. 1 Satz 3 RVG). Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 17. Juli 2024 zu dem entsprechenden Hinweis der Berichterstatterin weiteren Vortrag auf die richterliche Verfügung vom 28. Mai 2024 ankündigt, ist nicht ersichtlich, inwieweit dieser etwas an der Streitwertfestsetzung ändern könnte. Diesbezüglich legt der Kläger weiterhin unter Benennung der einzelnen Zeiten 627 Stunden nicht vergüteter Überstunden auf See (Seestreife) zugrunde ohne mitzuteilen, wozu er noch zusätzlich vortragen will und bis wann. Zudem hatte der Kläger vom 28. Mai 2024 bis zum 16. Juli 2024 Zeit, zum Streitwert vorzutragen, nachdem ihm schon einmal die Frist dafür verlängert worden war. Insoweit wird auf die Hinweise der Berichterstatterin vom 28. Mai 2024 und 27. Juni 2024 Bezug genommen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).