2 LA 397/18

Leitsatz: 1. Maßgeblich für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Auswahlentscheidung durch die Verwaltungsgerichte ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der angegriffenen Auswahlentscheidung des Dienstherrn.(Rn.9) 2. Bei nach Art. 33 Abs. 2 GG zu treffenden Auswahlentscheidungen darf eine Einengung des Bewerberfelds durch Nutzung eines konstitutiven Anforderungsmerkmals nur dann erfolgen, wenn der konkrete Dienstposten dieses zwingend voraussetzt und die danach zwingend erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten nicht binnen angemessener Zeit von einem Laufbahnbewerber erworben werden können.(Rn.19) 3. Die Entscheidung ist durch Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Schleswig vom 04.11.2021, Az. 2 LA 397/18, berichtigt worden. Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer – vom 19. April 2018 wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt. Der Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nicht begründet. Sein Vorbringen, das den Prüfungsumfang für das Oberverwaltungsgericht bestimmt (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO), rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht. 1. Das Verwaltungsgericht hat der Klage, mit der die Klägerin sich gegen die Übertragung eines Dienstpostens an den Beigeladenen wendet, stattgegeben. Der Beklagte habe nicht ausreichend dargelegt, dass das konstitutive Anforderungsmerkmal „Nachweis einer mindestens sechsmonatigen Führungserfahrung“ ausnahmsweise für die zu besetzende Stelle zulässig gewesen sei. Um sechs bis zehn Mitglieder einer Dienstgruppe zu führen und die Dienst- und Fachaufsicht auszuüben, bedürfe es keiner besonderen Fachausbildung. Der Dienstposten sei auf der sogenannten Handlungsebene ausweislich der Dienstpostenbewertung des Beklagten auch nicht durch überwiegende Führungsverantwortung geprägt, wenngleich Führung in bedeutsamen Zeitanteilen stattfinde. Vielmehr stelle ein großer Teil der dem Dienstgruppenleiter übertragenen Aufgaben normale Polizeiarbeit dar. 2. Der vom Beklagten geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegt nicht vor bzw. wurde nicht ausreichend dargelegt (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Für das Vorliegen ernstlicher Zweifel ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats erforderlich, dass ein Erfolg des Rechtsmittels, dessen Zulassung begehrt wird, mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie dessen Misserfolg (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. Mai 1999 – 2 L 244/98 –, juris, Rn. 21, und vom 30. Juli 2021 – 2 LA 15/19 –, juris, Rn. 3). Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen jedoch nur, wenn einzelne tragende Rechtssätze oder erhebliche Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts durch schlüssige Gegenargumente infrage gestellt werden. Schlüssige Gegenargumente liegen vor, wenn der Antragsteller substantiiert rechtliche oder tatsächliche Umstände aufzeigt, aus denen sich die gesicherte Möglichkeit ergibt, dass die erstinstanzliche Entscheidung unrichtig ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 2019 – 1 BvR 587/17 –, juris, Rn. 32; Kammerbeschluss vom 20. Dezember 2010 –1 BvR 2011/10 –, juris, Rn. 19). Dabei kommt es grundsätzlich nicht auf einzelne Elemente der Urteilsbegründung an, sondern auf das Ergebnis der Entscheidung, also auf die Richtigkeit des Urteils nach dem Sachausspruch in der Urteilsformel (stRspr, vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juni 2016 – 1 BvR 2453/12, juris, Rn. 16 f.; BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 – 7 AV 4.03 –, Rn. 9; Senatsbeschlüsse vom 20. August 2018 – 2 LA 212/17 –, juris, Rn. 2, und vom 30. Juli 2021 – 2 LA 15/19 –, juris, Rn. 3; OVG Berlin, Beschluss vom 30. November 2020 – OVG 11 N 63.19 –, juris, Rn. 5). Ausgehend davon ergeben sich aus dem Vortrag des Beklagten keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts. Er macht geltend, dass er eine Organisationsgrundentscheidung getroffen habe, nach der für Dienstposten wie den hier streitgegenständlichen eine sechsmonatige Führungserfahrung erforderlich sei. Das und die Erforderlichkeit hierfür ergebe sich insbesondere aus den seinem Begründungsschriftsatz beigefügten Unterlagen. Der streitgegenständliche Dienstposten wurde vom Beklagten der Kategorie „F“ zugeordnet. Das bedeutet ausweislich des gerichtsbekannten Schreibens des Innenministeriums vom 31. April 2014 („Verfahren zur Bewertung von Arbeitsplätzen in der Landespolizei; Einführung der modifizierten Dienstpostenbewertung“, IV 44/LPA 3 – 21.13/11.30), dass der Dienstposten die Besoldungsgruppen A 10 und A 11 trägt. Die Ausschreibung vom 21. Januar 2016 (Beiakte A, Bl. 18 f.) richtete sich an Beamtinnen und Beamte der Laufbahngruppe 2, die über die Befähigung für das erste Einstiegsamt (Besoldungsgruppe A 9, vgl. § 25 Abs. 1 Nr. 2 SHBesG) verfügen. Es handelte sich deshalb um eine gemischte Ausschreibung, auf die sich sowohl Beförderungs- als auch Umsetzungsbewerber bewerben konnten. Das Verwaltungsgericht ist in seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass der Beigeladenen als Umsetzungsbewerberin – sie gehört ebenso wie der Beigeladene der Besoldungsgruppe A 11 SHBesO an – im Hinblick auf die Auswahlentscheidung des Beklagten der aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitete Bewerbungsverfahrensanspruch zusteht. Dem ist der Kläger mit seiner Beschwerde nicht entgegengetreten. Dies zugrunde gelegt hätte der Beklagte nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darlegen müssen, dass die Wahrnehmung der Aufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und die er sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 31, und vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 –, juris, Rn. 26). Das Verwaltungsgericht ist unter Auswertung der in der Beiakte „A“ (Bl. 7 ff.) befindlichen, der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Dienstpostenbewertung zu dem Ergebnis gekommen, dass der Beklagte dieser Darlegungspflicht nicht nachgekommen sei. Dies hat es insbesondere damit begründet, dass der Dienstposten ausweislich der vorliegenden Dienstpostenbewertung „[…] auf der sog. Handlungsebene auch nicht durch überwiegende Führungsverantwortung geprägt [sei], wenngleich Führung in bedeutsamen Zeitanteilen stattfinde“. Dieser Auffassung des Verwaltungsgerichts ist der Beklagte nicht mit schlüssigen Argumenten entgegengetreten. Maßgeblich für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Auswahlentscheidung durch die Verwaltungsgerichte ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der angegriffenen Auswahlentscheidung des Dienstherrn (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 2017 – 2 VR 2.16 –, juris Rn. 32 und 52 ff.; Senatsbeschluss vom 29. Oktober 2018 – 2 MB 18/18 –, juris, Rn. 3; OVG Münster, Beschluss vom 29. Juli 2021 – 1 B 1072/21 –, juris, Rn. 15). Diese Auswahlentscheidung erfolgte hier spätestens am 22. April 2016. Der Beklagte stützt seine gesamte Argumentation aber „in Ergänzung des erstinstanzlichen Vortrags“ auf im Zulassungsverfahren vorgelegte Materialien mit dem Stand 24. Oktober 2016. Ausweislich der darin enthaltenen Dienstpostenbeschreibung ist der Dienstposten des Dienstgruppenleiters jetzt „durch Führungsverantwortung geprägt“. Diesen Widerspruch zwischen der Dienstpostenbewertung zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung und der aktuellen Dienstpostenbewertung hat der Beklagte weder erwähnt, noch erläutert. Seine Schlussfolgerung, dass für die Übernahme des Dienstpostens eine vorherige sechsmonatige Führungserfahrung unverzichtbar sei, ist schon deshalb nicht nachvollziehbar begründet (vgl. zu dieser Anforderung OVG Münster, Beschluss vom 15. Juni 2016 – 6 B 253/16 –, juris, Rn. 21). Darüber hinaus ergibt sich aber auch aus der nunmehr vorgelegten Dienstpostenbewertung (Anlage 1 zur Begründungsschrift) nicht eindeutig, dass jetzt für die Aufgabenerfüllung vorherige Führungserfahrung erforderlich ist. In dem Feld „Fachkenntnisse/Erfahrung“ auf Blatt 4 der Dienstpostenbewertung heißt es: „Neben der Laufbahnbefähigung sind für die Aufgabenerfüllung zusätzlich gründliche Fachkenntnisse in nennenswertem zeitlichen Umfang und Erfahrungen in der Laufbahn zu erbringen. Begründung: Das Verhalten auf dem Dienstposten erfordert die Anwendung der umfassenden und im Zusammenhang stehenden Rechtsvorschriften und Einsatztaktiken und erfordert Kenntnisse, wie sie im Studium für die Laufbahngruppe 2, erstes Einstiegsamt vermittelt werden. Über die Laufbahnbefähigung hinaus sind zusätzliche gründliche Fachkenntnisse in einem nennenswerten Umfang zu erbringen, die auch durch Erfahrungen im Bereich der Aufgabenbewältigung im polizeilichen Einzeldienst erworben sein können.“ Schließlich ist nach dem im Zulassungsverfahren vorgelegten „Katalog ‚Konstitutive Merkmale Führungserfahrung‘“ (Bl. 6 der Anlage 1 zur Begründungsschrift) der Nachweis einer mindestens sechsmonatigen erfolgreichen Personalführungserfahrung nur dann erforderlich, wenn auf dem Dienstposten „überwiegend Leitungs- und Führungsaufgaben“ anfallen. Ausweislich Blatt 3 der Dienstpostenbewertung (Feld „Handlungsebene“) ist der Dienstposten der Dienstgruppenleitung zwar „durch Führungsverantwortung geprägt“. Die Aufgabenerfüllung ist jedoch „durch Gesetzesvorgaben, Erlasse, Dienstvorschriften, Zielvereinbarungen und sowie Anleitungen der Dienststellenleitung bestimmt“. Lediglich sind die „im Einzelfall vor Ort anzuwendenden Taktiken und Eingriffsmaßnahmen in die Rechte der Bürger […] jedoch lageangepasst umzusetzen“. 3. Der weitere vom Beklagten geltend gemachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) wurde schon nicht ausreichend dargelegt (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn eine Rechts- oder Tatsachenfrage für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich, bislang höchstrichterlich oder obergerichtlich nicht geklärt und über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus bedeutsam ist; die Frage muss ferner im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortentwicklung des Rechts einer berufungsgerichtlichen Klärung zugänglich sein und dieser Klärung auch bedürfen (BVerwG, Beschluss vom 2. August 2021 – 4 B 5.21 –, juris, Rn. 3; Senatsbeschluss vom 5. März 2021 – 2 LA 214/17 –, juris, Rn. 7). Davon ausgehend ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache. Der Zulassungsantrag enthält schon keine konkret formulierte Rechts- oder Tatsachenfrage. Es ist auch nicht Aufgabe des Gerichts, aus dem Vortrag des Beklagten eine passende Frage herauszufiltern, wenn sich diese auch bei angemessener Würdigung des Vortrags nicht aus diesem ergibt (vgl. VGH München, Beschluss vom 27. Februar 2014 – 10 ZB 11.2662 –, juris, Rn. 7; OVG Bautzen, Beschluss vom 9. April 2014 – 3 A 30/14 –, juris, Rn. 11; OVG Schleswig, Beschluss vom 10. Juli 2018 – 4 LA 41/18 –, juris, Rn. 4). Das ist vorliegend nicht der Fall. Darüber hinaus ist höchstrichterlich bereits geklärt, dass bei nach Art. 33 Abs. 2 GG zu treffenden Auswahlentscheidungen eine Einengung des Bewerberfelds durch Nutzung eines konstitutiven Anforderungsmerkmals nur dann erfolgen darf, wenn der konkrete Dienstposten dieses zwingend voraussetzt und die danach zwingend erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten nicht binnen angemessener Zeit von einem Laufbahnbewerber erworben werden können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 31 ff. Beschluss vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 –, juris, Rn. 26 ff.; VGH München, Beschluss vom 3. Juli 2019 – 3 CE 19.1118 –, juris, Rn. 8; OVG Münster, Beschluss vom 15. Juni 2016 – 6 B 253/16 –, juris, Rn. 17). Ob das der Fall ist, ist jedoch stets anhand des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO und § 162 Abs. 3 VwGO. Im Zulassungsverfahren ist es in der Regel auch dann nicht gerechtfertigt, die außergerichtlichen Kosten eines Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, wenn dieser erfolgreich die Ablehnung des Zulassungsantrags beantragt hat. Denn der Beigeladene setzt sich im Berufungszulassungsverfahren unabhängig von einer Antragstellung (§ 154 Abs. 3 VwGO) typischerweise keinem eigenen Kostenrisiko aus (vgl. OVG München, Beschluss vom 6. Oktober 2017 – 8 ZB 15.2664 –, juris, Rn. 24 m.w.N.). Vorliegend hat der Beigeladene schon keinen Antrag gestellt. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3 GKG, § 52 Abs. 2 GKG. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).