2 M 364/24 OVG

Leitsatz: Im Antragsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO kann ein Verfahren in entsprechender Anwendung von § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO unter Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen werden, wenn es rechtsfehlerhaft in erster Instanz keine Entscheidung in der Sache getroffen hat und der mit einer Zurückverweisung verbundene Zeitverlust dem Eilbedürfnis des Verfahrens nicht entgegensteht.(Rn.7) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 24. September 2024 wird aufgehoben und das Verfahren antragsgemäß zur erneuten Entscheidung an das Verwaltungsgericht Schwerin zurückverwiesen. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten. Der Streitwert wird für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Auf die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 24. September 2024 wird dieser aufgehoben und das Verfahren an das Verwaltungsgericht Schwerin zurückverwiesen. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 24. September 2024 den Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners, mit dem ihm unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Führung der Dienstgeschäfte verboten und für die Dauer des Verbotes der Aufenthalt in den Diensträumen im Bereich des Polizeipräsidiums Rostock untersagt wurde, abgelehnt, da der Antrag unzulässig sei, weil es an einem Rechtsbehelf, dessen aufschiebende Wirkung angeordnet bzw. wiederhergestellt werden könnte, fehle. Die durch den Antragsteller erhobene Klage sei ihrerseits wegen Fehlens des erforderlichen Vorverfahrens unzulässig. Die zur Begründung der Beschwerde durch den Antragsteller dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung des Senats sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen nach entsprechendem Antrag des Antragstellers zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Streitsache an das Verwaltungsgericht in entsprechender Anwendung des § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Der Beschluss vom 24. September 2024 war aufzuheben, weil sich die Sachlage aufgrund der Einlegung des Widerspruchs durch den Antragsteller unter dem 02.10.2024 geändert hat. Es ist damit ein Rechtsbehelf erhoben worden, dessen aufschiebende Wirkung angeordnet werden kann. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob der durch den Antragsteller erstinstanzlich gestellte Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zum Zeitpunkt der Antragstellung zulässig war. Insoweit ist umstritten, ob nur die aufschiebende Wirkung eines bereits erhobenen Widerspruchs wiederhergestellt werden kann (so BVerwG, Beschluss vom 17.03.2019 – 3 VR 1/19 -, juris Rn. 16; ebenso Stepanek AöR 144, 536; Redeker/von Oertzen, 17. Aufl. 2022, § 80 Rn. 54; OVG Münster, Beschlüsse vom 05.05.1995 - 10 B 894/95 -, NVwZ-RR 1996, 184, und vom 18.07.1974 - XII B 422/74 -, NJW 1975, 794; ferner Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, Kommentar zur VwGO, Juli 2021, § 80 Rn. 460; Windthorst, in: Gärditz, VwGO, 2. Aufl. 2018, § 80 Rn. 203; Funke-Kaiser, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung, 8. Aufl. 2021, § 80 VwGO, Rn. 86; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 80 Rn. 81) oder ob es bereits ausreicht, dass die Erhebung des Widerspruchs noch möglich ist, sodass die aufschiebende Wirkung unter der auflösenden Bedingung der Bestandskraft des Bescheids wiederhergestellt werden kann (so OVG Münster, Beschluss vom 18.09.2020 - 14 B 985/20 -, BeckRS 2020, 26999 beck-online; OVG Münster, Beschluss vom 28.12.2018 - 12 B 1838/18 -, juris Rn. 4; Rn. 5; ferner Gersdorf, in: BeckOK VwGO, Stand: 01.01.2024, § 80 Rn. 164, beck-online; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, § 80 Rn. 139). Vorliegend war der Bescheid des Antragsgegners vom 24. Juli 2024 noch nicht in Bestandskraft erwachsen, denn er enthielt eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung. In dieser wurde nicht auf den Widerspruch als zulässigen Rechtsbehelf gegen den Bescheid, sondern unzutreffender Weise auf die unmittelbar zu erhebende Klage vor dem Verwaltungsgericht hingewiesen. Die daher geltende Jahresfrist nach § 58 Abs. 2 VwGO für die Einlegung des zulässigen Rechtsbehelfs war zum Zeitpunkt der Antragstellung also noch nicht abgelaufen. Der mit der Auslegung des Antrags des Antragstellers als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des noch zu erhebenden Widerspruchs verbundenen Umdeutung steht auch nicht entgegen, dass der anwaltlich vertretene Kläger unter dem 2. September 2024 ausdrücklich die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage beantragt hat. Zwar hat das Verwaltungsgericht bei anwaltlich vertretenen Antragstellern einen strengeren Maßstab an die Auslegung der Anträge anzulegen, §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO (Riese, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand Januar 2024, § 88 beck-online Rn. 16). Vorliegend war jedoch die Erhebung der Klage ohne vorherige Einlegung eines Widerspruchs dadurch veranlasst, dass der angegriffene Bescheid mit einer fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, in der auf die Erhebung der Klage verwiesen wurde. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass aufgrund der fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch nicht abgelaufen war, hätte das Verwaltungsgericht das Begehren des Antragstellers dahingehend auslegen müssen, dass dieses – jedenfalls – auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines noch einzulegenden Rechtsbehelfs gerichtet war. Das Verfahren war in entsprechender Anwendung des § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. Nach dieser Vorschrift darf das Oberverwaltungsgericht die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und des Verfahrens an das Verwaltungsgericht zurückverweisen, wenn das Verwaltungsgericht noch nicht in der Sache selbst entschieden hat und ein Beteiligter die Zurückverweisung beantragt. § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ist nach herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum auf das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO anwendbar (vgl. VGH Kassel Beschluss vom 17.01.2013 – 1 B 2038/12 -; VGH München, Beschluss vom 22.11.2006 – 24 CS 06.2501-, BeckRS 2006, 27122, beck-online; OVG Berlin, Beschluss vom 08.04.1986 - 2 S 65/86 -, NVwZ 1987, 61, beck-online; VGH Kassel, Beschluss vom 07.11.1989 - 5 TH 1841/89 -, NVwZ-RR 1990, 671, beck-online; VGH Kassel, Beschluss vom 02.02.1987 - 10 TH 61/87 -, NVwZ 1987, 525, beck-online; OVG Münster, Beschluss vom 03.04.1997 - 11 B 498/9 -, NVwZ-RR 1997, 759, beck-online; vgl. hierzu auch BVerwG, Beschluss vom 22.08.1988 - 1 ER 401/88 -, NVwZ-RR 1989, 506, beck-online; m. w. N. Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, beck-online Rn. 1163, 1164). Die Zurückverweisung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist insbesondere dann geboten, wenn das Verwaltungsgericht eine Entscheidung in der Sache nicht getroffen hat, weil es den Antrag bereits für unzulässig erachtet hat (Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a. a. O., beck-online Rn. 447). Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass der Zurückverweisung und dem damit verbundenen Zeitverlust bis zu einer gerichtlichen Entscheidung nicht das Eilbedürfnis des Verfahrens und die eingeschränkte Effektivität der Rechtsschutzgewährung entgegenstehen (Finkelnburg/Dombert/Külpmann, VorlRS/Dombert, 7. Aufl. 2017, beck-online Rn. 447). Diese Voraussetzungen sind gegeben. Das Verwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 24. September 2024 den Antrag bereits für unzulässig erachtet und die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO anzustellende Interessenabwägung im Hinblick auf die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache nicht vorgenommen. Weiterhin hat der Antragsteller auf den gerichtlichen Hinweis einen Antrag auf Zurückverweisung an das Verwaltungsgericht gestellt, sodass nicht davon auszugehen ist, dass der damit einhergehende Zeitverlust seinem Bedürfnis nach einer effektiven Rechtsschutzgewährung entgegensteht. Im Hinblick auf den Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung bleibt diese der Endentscheidung des Verwaltungsgerichts vorbehalten. Hinweis: Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.