2 LB 764/18, 2 LB 764/18 OVG

Leitsatz: Der auch nur einmalige Konsum einer Marihuana-Zigarette (Joint) kann nach den Umständen des Einzelfalles die Entlassung aus dem Dienstverhältnis eines Freiwillig Wehrdienstleistenden rechtfertigen.(Rn.19) Das Urteil des Verwaltungsgerichts Greifswald vom 19. Juli 2018 wird geändert. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe der vom Gericht festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Die zulässige, insbesondere fristgerecht begründete Berufung der Beklagten ist begründet. Die zulässige Klage ist unbegründet, weil entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsnorm, auf die die Entlassung des Klägers gestützt worden ist, erfüllt sind. Der Kläger war Freiwillig Wehrdienstleistender. Für eine Entlassung aus dem Dienstverhältnis gilt nach § 58 h Soldatengesetz (SG) in der im Zeitpunkt des Beschwerdebescheides geltenden Fassung die zu diesem Zeitpunkt geltende Fassung des § 75 SG. Nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 5 dieser Bestimmung kann ein Soldat entlassen werden, wenn nach dem bisherigen Verhalten durch sein Verbleiben in der Bundeswehr die militärische Ordnung oder die Sicherheit der Truppe ernstlich gefährdet würde. Die Vorschrift verlangt weder eine Strafbarkeit des Verhaltens des Soldaten noch eine Dienstpflichtverletzung oder eine Disziplinarmaßnahme (VGH Mannheim Beschl. v. 08.02.2018 – 4 S 2200/17 –. juris Rn. 39). Auf die Argumentation des Klägers mit der fehlenden Strafbarkeit des Konsumierens von Marihuana und des Fahrens eines Fahrzeuges im Straßenverkehr unter Einfluss von Marihuana kommt es aus diesem Grund nicht an. Ebenso wenig auf die Frage, ob ein Dienstvergehen vorliegt und gegebenenfalls welche disziplinarrechtlichen Folgen sich daraus ergeben könnten. Maßgeblich ist allein, ob das Verhalten des Klägers während seines Dienstverhältnisses als Soldat die Prognose rechtfertigt, sein weiteres Verbleiben in der Bundeswehr gefährde ernstlich die militärische Ordnung oder die Sicherheit der Truppe. Ausgangspunkt ist das bisherige Verhalten des Klägers während seines Dienstverhältnisses bei der Bundeswehr. Der Kläger hat nach seinem eigenen Vorbringen gegenüber den Feldjägern nach Eröffnung des Durchsuchungsbeschlusses „spontan“ den Konsum von Marihuana bei der Autofahrt von Bremen nach Kramerhof zugegeben. Nach seinen eigenen Angaben, die er erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberverwaltungsgericht gemacht hat, will er einen einzigen Zug aus einer Zigarette gemacht, die auch Marihuana enthielt, und diese dann an den Beifahrer weitergegeben haben. Dies ist nicht glaubwürdig. Nicht nur, dass er diesen Umstand, der durchaus entlastende Bedeutung haben könnte, erst im Berufungsverfahren vorgetragen hat, spricht dagegen. Er hat im Beschwerdeverfahren anwaltlich vortragen lassen, er habe einmalig einen Joint geraucht (Schriftsatz vom 22.11.2017). Dieser anwaltliche Vortrag entspricht auch der Wiedergabe seiner Äußerungen anlässlich der Eröffnung des richterlichen Durchsuchungsbeschlusses im Feldjägerbericht 09/2017. Das ist etwas anderes als der einmalige Zug an einer Zigarette, die in ihrem Tabak auch Anteile von Marihuana enthält. Der Senat ist von der Richtigkeit dieser ursprünglichen Aussage des Klägers überzeugt. Dass die an der Verkehrskontrolle beteiligten Polizeibeamten keine Veranlassung sahen, den Kläger daran zu hindern, das Fahrzeug zu führen, ändert daran nichts. Dies mag die unterschiedlichsten Gründe haben. Dieses Verhalten des Klägers rechtfertigt die Prognose, sein weiterer Verbleib in der Bundeswehr gefährde ernsthaft die militärische Ordnung oder die Sicherheit der Truppe. Zur Auslegung dieser gerichtlich voll überprüfbaren Tatbestandsmerkmale des § 75 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 SG wird in der Rechtsprechung auf zur Auslegung des insoweit gleichlautenden § 55 Abs. 5 SG zurückgegriffen (OVG Bremen Beschl. v. 20.11.2019 – 2 LA 258/18 –, juris Rn. 10, 17 f.; Lucks in Scherer/Alff/Poretschkin, Soldatengesetz, 11. Aufl. 2022 § 75 Rn. 6). In dieser Rechtsprechung ist geklärt, dass bei Dienstpflichtverletzungen regelmäßig auf eine ernstliche Gefährdung geschlossen werden kann, wenn es sich bei dem Fehlverhalten um eine Disziplinlosigkeit handelt, die in der Truppe als allgemeine Erscheinung auftritt oder um sich zu greifen droht (Nachahmungsgefahr). Dies erfordert eine einzelfallbezogene Würdigung des konkreten Verhaltens des Soldaten, um die Auswirkungen für die Einsatzbereitschaft oder das Ansehen der Bundeswehr beurteilen zu können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.01.2013 – 2 B 114/11 –, Rn. 10, juris m.w.N). Der – auch nur einmalige – Konsum von Betäubungsmitteln oder auch der Besitz einer einzelnen Tablette mit Betäubungsmitteln wird in der Rechtsprechung zu § 55 Abs. 5 SG als ausreichend für eine Entlassung angesehen, weil dies geeignet ist, andere Soldaten zur Nachahmung anzureizen und so einer allgemeinen Disziplinlosigkeit Vorschub zu leisten (vgl. BVerwG Urt. v. 24.09.1992 – 2 C 17/91 –, juris Rn. 15 ff.; VGH München Beschl. v. 21.02.2020 – 6 C S 19.2403 –, juris, Rn. 13; a.A. VHG München Beschl. v. 31.01.2000 – 3 ZB 99.1315, juris Rn. 3 ff.). Dies gilt dann besonders, wenn dies anderen Soldaten bekannt geworden ist. Diese Grundsätze finden auch dann Anwendung, wenn mit einer Literaturmeinung (Metzger in Walz/Eichen/Metzger/Sohm, Soldatengesetz 4. Aufl. § 75 Rn. 19) auf die Rechtsprechung zu § 29 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 WPflG (Fassung 2004) zurückgegriffen wird. Denn auch diese Rechtsprechung bezieht sich auf die Auslegung des § 55 Abs. 5 SG durch die Rechtsprechung. Nach diesen Grundsätzen durfte eine Entlassung aus der Bundeswehr ausgesprochen werden, wenn nicht besondere Umstände des Einzelfalles dies als unverhältnismäßig erscheinen lassen. Zu diesen Umständen gehören insbesondere Affekthandlungen. Für das Vorliegen einer solchen oder einer vergleichbaren Situation ist nichts vorgetragen und ersichtlich. Der Kläger hat nach Aktenlage dem gemeinsamen Konsum von Marihuana mit zwei weiteren Soldaten auf dem Weg in die Kaserne durch Rauchen eines Joints freiwillig zugestimmt. Bereits darin zeigt sich die vom Kläger bestrittene Nachahmungsgefahr: er hat – nach eigenem Bekunden – nur einmal an der Zigarette gezogen, aber dadurch das ihm von anderen Soldaten gemachte Angebot eines dienstrechtlich verbotenen Konsums von Betäubungsmitteln angenommen. Dies ist Ausdruck eines Nachahmungsverhaltens, das dazu führen kann, dass sich in der Truppe der Konsum von Betäubungsmitteln verbreitet. Dass der Konsum von Betäubungsmitteln auch in der Truppe sich zu verbreiten droht, hat das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Urteil vom 24.09.1992 dargestellt; dass sich dies geändert haben könnte, ist gerade vor dem Hintergrund der Diskussion um die Legalisierung von Cannabis, nicht erkennbar. Weiter ist zu berücksichtigen, dass es sich um einen außerdienstlichen Konsum handelt. Aber auch dies kann zu einem Nachahmungsverhalten innerhalb des Dienstes führen, weil Betäubungsmittel Suchtmittel sind, bei denen nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie – wie auch der vom Kläger als vergleichbar bezeichnete Alkohol – innerhalb der Dienstzeit konsumiert werden. Nachgewiesen ist nur der Konsum von Marihuana durch das Rauchen eines Joints. Darin liegt aber wegen der dargelegten Nachahmungsgefahr kein so geringfügiger Konsum, dass eine Entlassung wegen Gefährdung der militärischen Ordnung nicht als verhältnismäßig anzusehen ist. Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Kläger den Konsum von sich aus zugegeben hat, ohne dass ihm dieser ansonsten zwingend hätte nachgewiesen werden können. Eine völlige Freiwilligkeit liegt aber nicht vor, weil die entsprechende Äußerung des Klägers in Reaktion auf die Eröffnung eines Durchsuchungsbeschlusses seines Spindes erfolgte. Zudem hatte der Fahrer des PKW zwischen Bremen und dem Autobahnrastplatz, an dem die Kontrolle stattfand, ebenfalls bei der Eröffnung des Durchsuchungsbefehls spontan erklärt, alle drei Insassen des Fahrzeuges hätten auf der Fahrt Marihuana konsumiert. Gleiches gilt für den dritten Insassen. Bei beiden wurden bei der Durchsuchung Betäubungsmittel gefunden. Das spricht gegen ein ernst gemeintes Bereuen, weil die Situation für ein „Geständnis“ sprach, um die möglichen Folgen des Drogenkonsums zu mildern. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs.1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 2 VwGO, 709 ff. ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt. Der Kläger wurde am 01.04.2017 als Freiwillig Wehrdienstleistender in die Bundeswehr einberufen. Seine Dienstzeit wurde auf 23 Monate festgesetzt und sollte am 28.02.2019 enden. Er wurde mit Wirkung zum 01.07.2017 zum Gefreiten ernannt und zu einem Lehrgang vom 01.07. – 13.08.2017 an die Marinetechnikschule in Kramerhof (Landkreis Vorpommern-Rügen) abkommandiert. Am 09.07.2017 wurde bei einer allgemeinen Verkehrskontrolle gegen 21.00 Uhr das Fahrzeug, in dem der Kläger gemeinsam mit zwei weiteren Soldaten, von denen einer der Fahrzeugführer war, saß, kontrolliert. Im Kofferraum des Fahrzeuges wurde u.a. eine transparente Kunststoffdose mit insgesamt 59,6 g Marihuana aufgefunden. Einer der Fahrzeuginsassen gab an, dass ihm ein Tabakpäckchen mit 1,6 g Marihuana gehöre. Bei der Befragung durch Beamte der Autobahnpolizei gab der Fahrzeugführer an, die beiden anderen Insassen in Bremen abgeholt zu haben. Zu der Dose mit dem Marihuana machten sie keine weiteren Angaben. Weil der Fahrzeugführer unter Drogeneinfluss stand und ihm die Weiterfahrt für 24 Stunden untersagt wurde, fuhr der Kläger das Fahrzeug mit den übrigen Insassen nach Kramerhof. Aus dem Feldjägerbericht Nr. 09/2017 über das Ergebnis von Ermittlungen im dienstlichen Bereich ergibt sich, dass der Kläger am 10.07.2017 bei der Eröffnung des richterlichen Durchsuchungsbeschlusses für seinen Spind und des Wertfaches spontan geäußert habe, dass alle drei Insassen des Fahrzeuges Marihuana konsumiert hätten (Joint geraucht). Mit Bescheid vom 05.10.2017 wurde der Kläger mit Wirkung zum Ablauf des Tages der Aushändigung dieses Bescheides aus dem Dienstverhältnis eines Freiwillig Wehrdienstleistenden entlassen. Der Bescheid stützt sich auf §§ 58 h Abs. 1, 75 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 SG. Der Kläger habe seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt und nach seinem bisherigen Verhalten würde sein Verbleiben in der Bundeswehr die militärische Ordnung oder die Sicherheit der Truppe ernstlich gefährden. Dies ergebe sich aus der – näher dargelegten –Dienstpflichtverletzung und der augenscheinlichen Wiederholungs- und Nachahmungsgefahr. Entlastende Aspekte hätten nicht festgestellt werden können. Die dagegen gerichtete Beschwerde wurde mit Beschwerdebescheid vom 29.11.2017 zurückgewiesen. Der Kläger hat dagegen Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 19.07.2018 den Entlassungsbescheid in der Gestalt des Beschwerdebescheides aufgehoben. Die Entlassungsverfügung sei frei von formellen Fehlern. Aber die tatbestandlichen Voraussetzungen der § 58 h Abs. 1 i.V.m. § 75 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 SG seien nicht erfüllt. Die schuldhafte Verletzung von Dienstpflichten sei keine Tatbestandsvoraussetzung des § 75 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 SG. Es verbiete sich, ohne Berücksichtigung des Einzelfalles aus einem einmaligen Drogenkonsum pauschal auf eine „ernstliche“ Gefährdung der militärischen Ordnung zu schließen. Dies gelte gerade für das Fehlverhalten des Klägers. Der Kläger habe außerhalb militärischer Einrichtungen und außerhalb der Dienstzeit Marihuana konsumiert. Es gebe keine Anhaltspunkte, dass der Kläger regelmäßig Marihuana konsumiere. Greifbare Anhaltspunkte für eine Nachahmung durch andere Soldaten oder ein wiederholtes Fehlverhalten des Klägers gebe es nicht. Angesichts fehlender Bezugspunkte des Fehlverhaltens des Klägers zum Dienst sei eine ernstliche Gefahr für die militärische Ordnung nicht zu befürchten. Die Beklagte hat gegen dieses Urteil die Zulassung der Berufung beantragt. Der Senat hat mit Beschluss vom 14.01.2021 die Berufung zugelassen. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 25.01.2021 die Berufung begründet. Nach der Rechtsprechung des BVerwG reiche auch der einmalige Konsum von Cannabisprodukten aus, um andere Soldaten zur Nachahmung, auch in der Form des regelmäßigen Konsums, anzureizen und so einer allgemeinen Disziplinlosigkeit Vorschub zu leisten. Im konkreten Einzelfall habe der Kläger gemeinsam mit zwei weiteren Soldaten seines Truppenkörpers Betäubungsmittel konsumiert und unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln ein Kraftfahrzeug im öffentlichen Straßenverkehr geführt. Daraus folge die Nachahmungsgefahr. Der Kläger sei ausdrücklich auf das Verbot des unbefugten Konsums und Besitzes von Betäubungsmitteln hingewiesen worden. Der Konsum von Betäubungsmitteln gefährde die militärische Ordnung der Bundeswehr, weil er die Einsatzbereitschaft vermindere. Eine Disziplinarmaßnahme reiche nicht aus, um ein Nachahmungsverhalten zu verhindern. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Greifswald vom 19. Juli 2018 (Az 6 A 6/18 HGW) aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verweist darauf, dass bei einem einmaligen privaten Cannabiskonsum nicht begründet davon ausgegangen werden könne, dass der Soldat weitere Dienstpflichtverletzungen begehen werde oder es sich um eine Disziplinlosigkeit handelt, die in der Truppe als allgemeine Erscheinung auftritt oder um sich zu greifen droht. Eine Disziplinarmaßnahme sei ausreichend. Der Kläger bereue seinen einmaligen Cannabiskonsum zutiefst. Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie die Niederschrift über die mündliche Verhandlung verwiesen.