2 LB 254/16

Leitsatz: 1. Ein Anspruch auf Verbeamtung besteht grundsätzlich nicht.(Rn.30) 2. Ein solcher Anspruch besteht bei einer Stellenschaffung durch den Haushaltsgesetzgeber, mit der angestellten Lehrern die Verbeamtung ermöglicht werden soll, auch nicht für diejenigen Angestellten, die die Voraussetzungen, unter denen der Dienstherr die Verbeamtung vorgesehen hatte, nicht sämtlich erfüllen.(Rn.31) Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21. April 2016 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Klage ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vom Gericht festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht begründet worden. Der Zulassungsbeschluss wurde dem Bevollmächtigten der Klägerin am 27.04.2017 zugestellt; die Berufungsbegründung einschließlich der Anträge ging am 24.05.2017 beim Oberverwaltungsgericht ein. Die Berufung ist unbegründet. Die Klage auf Feststellung, dass der Beklagte bis zum 31.12.2015 verpflichtet war, die Klägerin entsprechend ihrem Antrag zu verbescheiden, ist bereits unzulässig. Die Klage war ursprünglich als Untätigkeitsklage zulässig, obwohl sie vor Ablauf der Drei-Monats-Frist erhoben wurde, nachdem innerhalb der Drei-Monats-Frist eine Entscheidung nicht getroffen worden war (BVerwG Urt. v. 20.01.1966 – I C 24.63, BVerwGE 23, 135). Die Klage ist auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt worden. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist unzulässig. Allerdings liegt mit dem Inkrafttreten des § 18a LBG mit Wirkung zum 31.12.2015 ein erledigendes Ereignis vor. Dadurch ist ein eventueller Anspruch der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe wegen des Überschreitens der Höchstaltersgrenze von 40 Jahren entfallen: die Klägerin ist 1965 geboren und war damit im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Regelung älter als vierzig Jahre. Der Klage fehlt das erforderliche Feststellungsinteresse. Es ist nicht in dem von der Klägerin geltend gemachten Interesse begründet, einen Amtshaftungsanspruch durchsetzen zu wollen. Ob der Vortrag, die wirtschaftlichen Nachteile durch die unterlassene Verbeamtung zivilrechtlich verfolgen zu wollen, genügt, um einen Staatshaftungsprozess mit hinreichender Sicherheit erwarten zu lassen, kann dahinstehen, weil sich das Fehlen des Feststellungsinteresses jedenfalls aus der Überlegung ergibt, dass die noch zu erhebende Amtshaftungsklage offensichtlich keinen Erfolg haben kann. Denn es fehlt – ohne dass daran begründete Zweifel bestehen könnten – an einem Anspruch der Klägerin auf Verbeamtung, der durch die Nichtentscheidung über ihren entsprechenden Antrag hätte verletzt werden können. Ein Anspruch auf Ernennung zur Beamtin besteht grundsätzlich nicht (zu - hier nicht vorliegenden - Ausnahmefällen s. Köpp in: Steiner, Besonderes Verwaltungsrecht, 6.Aufl. 1999, III Rn. 87). Dies folgt aus dem Vorbehalt zugunsten des Haushaltsgesetzgebers, der von Art. 33 Abs. 2 GG nicht berührt wird. Die Entscheidung, ob eine Beamtenstelle geschaffen wird oder nicht, liegt allein beim Haushaltsgesetzgeber; subjektive Rechte eines einzelnen Bewerbers bestehen in diesem Zusammenhang nicht (vgl. GKÖD-Zängl § 9 Rn. 11 ff.). Gleiches gilt für die Besetzung einer Planstelle: auch darauf besteht kein materielles subjektives öffentliches Recht. Dies gilt auch im Fall der Klägerin. Allerdings hat der Landesgesetzgeber die Möglichkeit eröffnet, bereits im Landesdienst Mecklenburg-Vorpommern tätige Lehrerinnen und Lehrer zu verbeamten und entsprechende Planstellen geschaffen. Der Haushaltsgesetzgeber hat diese Stellenschaffung aber an die damals geltenden Laufbahnvoraussetzungen geknüpft, zu denen auch das Nichterreichen der durch die Laufbahnverordnung in der damals geltenden Fassung geregelten Altershöchstgrenze von 40 Jahren gehörte, wie sich aus der von der Klägerin vorgelegten im Internet veröffentlichten Information des Dienstherrn über die Verbeamtungsmöglichkeiten angestellter Lehrkräfte ergibt (vgl. Bl. 33 GA). Eine allgemeine Umwandlung aller Angestelltenverhältnisse im Lehrerbereich in Beamtenverhältnisse war vom Gesetzgeber nicht gewollt. Daher geht die Argumentation der Klägerin ins Leere, auch ihre Stelle als Angestellte sei in das Verbeamtungsprogramm aufgenommen worden. Dies ist erkennbar nicht der Fall gewesen, weil sie bereits damals die Altershöchstgrenze überschritten hatte. Insoweit führt auch die Argumentation der Klägerin mit § 3 Nr. 5 BildDLaufbVO M-V nicht weiter. Selbst wenn der Überlegung der Klägerin gefolgt werden sollte, dass sich aus der Vorschrift mittelbar eine Anspruch auf Verbeamtung ergibt, wenn der Dienstherr die entsprechende Planstelle schafft, was mit dem Wortlaut und dem begrenzten Sinn und Zweck der Norm, die einen Verzicht auf eine Stellenausschreibung ermöglicht, nicht zwingend zu vereinbaren ist, liegt hier die von der Norm vorausgesetzte Absicht, die Stelle mit einer im Bereich der selben Dienststelle eingestellten Beschäftigten im Beamtenverhältnis zu besetzen, nicht vor. Der Senat ist aufgrund der von der Klägerin erstinstanzlich vorgelegten Bekanntmachung des Dienstherrn über die Verbeamtung der angestellten Lehrerinnen und Lehrer der Überzeugung, dass sich diese Verbeamtungsbereitschaft nur auf solche angestellten Lehrerinnen und Lehrer bezog, die neben den sonstigen fachlichen Qualifikationen das vierzigste Lebensjahr noch nicht überschritten hatten. Diese letztgenannte Voraussetzung erfüllte die Klägerin im Zeitpunkt der Antragstellung auf Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht. Anhaltspunkte dafür, dass entgegen dieser in der Bekanntmachung des Dienstherrn ausdrücklich genannten Voraussetzung einer Altersgrenze auch Planstellen für solche angestellten Lehrerinnen und Lehrer vorgesehen waren oder gar besetzt wurden, die diese Altersgrenze nicht einhielten, hat der Senat nicht und auch die Klägerin konnte zur Begründung ihres entsprechenden Beweisantrages solche Anhaltspunkte nicht angegeben, so dass der Beweisantrag als Ausforschungsbeweisantrag abzulehnen war. Aus ihm haben sich deswegen auch keine Gründe ergeben, den Sachverhalt von Amts wegen weiter zu erforschen. An dem fehlenden Anspruch auf Verbeamtung vermag auch der Umstand nichts ändern, dass eine der Voraussetzungen, unter denen der Dienstherr die Verbeamtung der bislang angestellten Lehrer vorgesehen hatte, rechtswidrig war: Die - ausdrücklich benannte - Altershöchstgrenze als Voraussetzung der Verbeamtung entsprach nicht der verfassungsrechtlichen Lage. Aus der unter einer rechtswidrigen Voraussetzung durchgeführten Verbeamtungskampagne folgt kein allgemeiner Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis. Ein solcher Anspruch folgt nicht aus dem Gleichheitsgrundrecht. Eine rechtswidrige Begünstigung Dritter führt nicht zu einem Anspruch auf Gleichbehandlung. Es bleibt es bei dem dargestellten Grundsatz, dass die Schaffung und Besetzung einer Planstelle im freien Ermessen des Haushaltsgesetzgebers steht und der Einzelne keinen Anspruch auf Schaffung oder Besetzung einer Planstelle hat. Aus diesem Grund hat der Senat den Beweisantrag der Klägerin, nach Abschluss der Verbeamtungskampagne hätte es noch unbesetzte Planstellen gegeben, als rechtlich unerheblich abgelehnt. Fehlt es generell an einem Anspruch auf Verbeamtung, besteht auch kein aus anderen Gründen rechtlich geschütztes Interesse an der Feststellung, dass ein solcher Anspruch bis zu einem bestimmten Datum bestand und der Beklagte verpflichtet war, diesen Anspruch zu erfüllen. Der Hilfsantrag auf Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet war, bis zum 31.12.2015 über den Antrag der Klägerin auf Verbeamtung zu entscheiden, ist ebenfalls unzulässig, weil ein Feststellungsinteresse nicht vorliegt. Es ist schon nicht erkennbar ist, dass die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Nichtentscheidung wegen Verletzung des Anspruchs auf Durchführung des Verfahrens im rechtlich geschützten Rehabilitationsinteresse der Klägerin liegt. Eine Diskriminierung der Klägerin liegt in der Unterlassung einer Entscheidung nicht. Weder die Begründung der Unterlassung der Durchführung des Verwaltungsverfahrens noch sonstige Umstände ergeben die Möglichkeit einer Diskriminierung der Klägerin oder gar einer Persönlichkeitsverletzung. Andere Gründe für das Vorliegen eines rechtlich geschützten Feststellungsinteresses sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist der von der Klägerin behauptete Amtshaftungsanspruch mangels eines Schadens, der durch die Unterlassung der Entscheidung über den Antrag der Klägerin auf Verbeamtung entstanden sein soll, offensichtlich unbegründet. Mangels eines Anspruchs auf Verbeamtung liegt in der Nichtentscheidung kein schadenauslösendes Ereignis. Selbst wenn ein Feststellungsinteresse angenommen würde, weil für die Feststellung der Verletzung des Anspruchs auf eine Sachentscheidung, der auch bei einer Bewerbung um eine Beamtenstelle besteht, ein rechtlich geschütztes Interesse besteht, scheidet ein Anspruch der Klägerin auf Bescheidung bis zum 31.12.2015 aus, weil die Sache bis zu diesem Zeitpunkt nicht spruchreif war (die von der Klägerin zur Untermauerung ihrer Rechtsauffassung zitierte Entscheidung BVerwG B. v. 08.01.2004 – 7 B 58703, NVwZ 2004, 223 betrifft den anders gelagerten Fall, dass trotz Entscheidungsreife mit Blick auf eine zu erwartende Rechtsänderung keine Entscheidung durch die Behörde getroffen wurde). Es fehlte der beamtenrechtlich erforderliche Nachweis über die gesundheitliche Eignung der Klägerin. Der Senat verkennt nicht, dass der Beklagte die notwendigen Maßnahmen zur Erlangung dieses Nachweises nicht unternommen hat, doch hat der Senat keine Anhaltspunkte dafür, dass er bis zum 31.12.2015 hätte erbracht werden können. Selbst wenn angenommen werden würde, dass die amtsärztliche Untersuchung bis zum 31.12.2015 hätte erfolgen können, liegen dem Senat keine Erkenntnisse über das mögliche medizinische Ergebnis dieser Untersuchung vor. Ohne die notwendige medizinische Beurteilung war eine Entscheidung über den Antrag der Klägerin nicht möglich. Schließlich ist der zweite Hauptantrag, der so auszulegen ist, dass die Klägerin die Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet war, bis zum 31.12.2015 das Verwaltungsverfahren, dass die Klägerin durch ihren Antrag eingeleitet hatte, durchzuführen, ebenfalls unzulässig. Unabhängig, ob vorliegend überhaupt ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO im Streit steht, weil nur ein unselbständiger Teilaspekt des im ersten Hauptantrag verfolgten Anspruchs vom zweiten Hauptantrag umfasst ist, fehlt dass notwendige Feststellungsinteresse. Es ist - auf der Grundlage der oben dargelegten Überlegungen - nicht erkennbar, welches rechtlich geschützte Interesse die Klägerin an der Feststellung haben soll, dass der Beklagte verpflichtet gewesen ist, bestimmte Verfahrenshandlungen zur Feststellung der Voraussetzungen der Verbeamtung der Klägerin durchzuführen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 ff ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt. Die 1965 geborene Klägerin ist seit dem 01.08.1988 als Lehrerin im Schuldienst tätig, seit 1990 als Angestellte im Dienst des Landes Mecklenburg-Vorpommern. Mit Schreiben vom 15.06.2015 beantragte die Klägerin die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter der Voraussetzung einer einjährigen Probezeit, der bleibenden Eingruppierung der A13 und höchsten Erfahrungsstufe aufgrund ihrer 27jährigen ununterbrochenen Tätigkeit als Lehrerin. Mit Schreiben vom 25.06.2015 teilte der Beklagte der Klägerin mit, das Verwaltungsverfahren werde zunächst ruhend gestellt. Das Bundesverfassungsgericht habe eine Bestimmung über die laufbahnrechtliche Altershöchstgrenze in der Laufbahnverordnung NRW aus formellen Gründen für verfassungswidrig erklärt. Die Landesregierung M-V habe sich entschlossen, eine Änderung des Gesetzes einzuleiten, um Rechtssicherheit herzustellen. Dem Gesetzgeber in M-V stehe eine angemessene Prüfungs- und Überlegungsfrist zu. Die Klägerin erhob dagegen Untätigkeitsklage, die sie nach Inkrafttreten des § 18a LBG am 31.12.2015 auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt hat. Sie hat in der mündlichen Verhandlung beantragt, 1. a) festzustellen, dass der Beklagte bis zum 31.12.2015 verpflichtet war, die Klägerin entsprechend ihrem Antrag zu verbescheiden, b) hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet war, die Klägerin vor dem 31.12.2015 zu verbescheiden; 2. festzustellen, dass die Unterlassung aller weiteren Feststellungen bezüglich der Voraussetzungen einer Verbeamtung der Klägerin rechtswidrig war. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung den Beweisantrag, dass die Klägerin bis Jahresende 2015 sämtliche sonstigen Voraussetzungen für eine Verbeamtung erfüllt habe, insbesondere hinsichtlich der gesundheitlichen, aber auch der fachlichen Eignung, mit der Begründung abgelehnt, die Beweisfrage sei unerheblich, weil ein sachlicher Grund für die Nichtentscheidung vorliege. Mit Urteil vom 21.04.2016 wurde die Klage abgewiesen. Der Hauptantrag sei unzulässig. Mit der Fortsetzungsfeststellungsklage könne die gerichtliche Feststellung, der Beklagte sei zu einer Entscheidung verpflichtet gewesen, nicht begehrt werden, wenn – wie im vorliegenden Fall – eine Ermessens- und Beurteilungsermächtigung vorliege. Das erforderliche amtsärztliche Gutachten über die gesundheitliche Eignung sei nicht eingeholt worden. Der erste Hilfsantrag sei zulässig aber unbegründet, weil ein zureichender Grund für die Beklagte bestanden habe, nicht über den Antrag zu entscheiden. Weil dies so sei, sei auch der zweite Hilfsantrag unbegründet. Der Senat hat die Berufung gegen dieses Urteil mit Beschluss vom 24.04.2017 zugelassen. Die Klägerin hat die Berufung am 24.05.2017 begründet. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin bestehe in dem Rehabilitationsinteresse, weil sie gegen die angegriffene Entscheidung keinen Rechtsschutz mehr erlangen könne und abträgliche Nachwirkungen der Maßnahme bestünden. Weiter beabsichtige die Klägerin einen Amtshaftungsanspruch geltend zu machen. Das Verwaltungsgericht hätte den Beweisantrag nicht ablehnen dürfen, sondern über die gesundheitliche Eignung der Klägerin Beweis erheben müssen. Die Klägerin hätte einen Anspruch auf Verbeamtung gehabt, nachdem sie eine Stelle inne gehabt habe, die für die Verbeamtung vorgesehen sei, und sie die entsprechenden persönlichen und sachlichen Voraussetzungen erfülle. Jedenfalls folge dieser Anspruch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und der Selbstbindung der Verwaltung. Der Beklagte habe alle „Bestandslehrkräfte“, die die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen zur Ernennung erfüllt hätten, in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen. Der erste Hilfsantrag sei begründet, weil es an einem ausreichenden Grund für die Nichtentscheidung fehle. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (B.v.08.01.2004 – 7 B 58/03). Die Klägerin beantragt: 1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 21.04.2016 zu ändern und festzustellen, dass der Beklagte bis zum 31.12.2015 verpflichtet war, die Klägerin entsprechend ihrem Antrag zu verbescheiden, hilfsweise, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet war, die Klägerin vor dem 31.12.2015 zu verbescheiden; 2. festzustellen, dass die Unterlassung aller weiteren Feststellungen bezüglich der Voraussetzungen einer Verbeamtung der Klägerin rechtswidrig waren. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin einen Beweisantrag gestellt, den der Senat mit in der mündlichen Verhandlung verkündeten und mündlich begründeten Beschluss abgelehnt hat. Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung verwiesen.