1 KM 222/21, 1 KM 222/21 OVG

Leitsatz: 1. Der Normenkontrollantrag der Betreiberin eines Pflegedienstes, die Arbeitnehmer-/innen beschäftigt, deren Kinder Kindertagesstätten oder Schulen in M-V besuchen, gegen § 1b Abs. 5 Sätze 2 und 3 Corona-KiföVO M-V (i.d.F. vom 16.04.2021) (juris: CoronaVKiTFöV MV 3) ist unzulässig, weil ihr die erforderliche Antragsbefugnis fehlt.(Rn.22) 2. Die Geltendmachung einer Verletzung ihres Berufsausübungsfreiheitsrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG genügt nicht, weil die angegriffene Vorschrift, die die Testpflicht von Kindern in Kindertageseinrichtungen regelt, nicht unmittelbar in subjektive Rechte der Antragstellerin eingreift.(Rn.24) 3. Die Auswirkungen der Testpflicht treffen die Antragstellerin als Betreiberin des Pflegedienstes nur allgemein bzw. mittelbar, ohne dass die Regelung der Testpflicht für Kinder final die Berufstätigkeit der Arbeitgeberin der Eltern der Kinder bzw. der geschäftsführenden Gesellschafterin der Arbeitgeberin regeln wollte.(Rn.24) 4. Zustimmend: OVG Magdeburg, Beschl. v. 16.07.2020 - 3 R 126/20 -, juris(Rn.26) OVG Greifswald, Beschl. v. 27.11.2013 - 4 M 167/13 -, juris(Rn.23) OVG Greifswald, Beschl. v. 12.02.2019 - 3 KM 31/18 -, juris(Rn.23) . Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. Der Streitwert wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin zu 1. betreibt einen Pflegedienst, auch im Bereich der Intensivpflege, mit nach ihren Angaben 134 überwiegend weiblichen Beschäftigten, die insgesamt 114 Kinder haben, die Kindertagesstätten oder Schulen besuchen. Die Antragstellerin zu 2. ist deren geschäftsführende Gesellschafterin. Die Antragstellerinnen haben sich zunächst gegen § 1a Absatz 5 Sätze 2 und 3 der Verordnung zum Besuch von Kindertageseinrichtungen zur Eindämmung der Atemwegserkrankung COVID-19/Übertragung von SARS-CoV-2 (Corona-Kindertagesförderungsverordnung – Corona-KiföVO M-V) vom 2. Dezember 2020 (GVOBl. M-V 2020, S. 1303) in der Fassung der Siebten Verordnung zur Änderung der Verordnung zum Besuch von Kindertageseinrichtungen zur Eindämmung der Atemwegserkrankung COVID-19/Übertragung von SARS-CoV-2 (Siebte Änderungsverordnung der Corona-Kindertagesförderungsverordnung – 7. Corona-KiföVO ÄndVO M-V) vom 8. April 2021 (GVOB. M-V 2021, S. 344) und die darin geregelte Pflicht, für Kinder in Kindertageseinrichtungen bei bestimmten Symptomen einen PCR-Test durchzuführen oder mindestens sieben Tage von der Kindertageseinrichtung ausgeschlossen zu sein, gewendet. Hilfsweise richtet sich ihr Vorbringen gegen § 2 Abs. 8 Satz 2 Corona-KiföVO M-V. Am 14. April 2021 haben die Antragstellerinnen einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO gestellt. Zwischenzeitlich ist die angegriffene Vorschrift des § 1a Corona-KiföVO M-V mit der Änderung durch die Achte Verordnung zur Änderung der Verordnung zum Besuch von Kindertageseinrichtungen zur Eindämmung der Atemwegserkrankung COVID-19/Übertragung von SARS-CoV-2 (Achte Änderungsverordnung der Corona-Kindertagesförderungsverordnung – 8. Corona-KiföVO ÄndVO M-V) vom 16. April 2021 (GVOB. M-V 2021, S. 355) erneut geändert worden. Die Vorschrift, die dadurch zu § 1b geworden ist, lautet nunmehr: § 1b Regelbetrieb der Kindertagesförderung unter Pandemiebedingungen (5) An COVID-19 erkrankte Personen und Personen mit entsprechenden Symptomen dürfen auch im Regelbetrieb unter Pandemiebedingungen die Kindertageseinrichtungen und Kindertagespflegestellen nicht betreten. Für Kinder mit COVID-19 zu vereinbarenden Symptomen wie Husten (nicht durch chronische Erkrankung verursacht), Halsschmerzen, Schnupfen (nicht durch Heuschnupfen oder Allergie verursacht), Fieber (größer oder gleich 38,5 Grad Celsius bei Kleinkindern, größer oder gleich 38 Grad Celsius bei Hortkindern), Kopf- oder Gliederschmerzen, Störung des Geruchs- und Geschmackssinns oder gastrointestinale Symptome (Durchfall, Erbrechen) ist die Handlungsempfehlung für Kindertageseinrichtungen und Schulen bei Kindern mit Akuter Respiratorischer Symptomatik (ARE) vom 13. April 2021 (einsehbar unter: https://www.regierung-mv.de/static/Regierungsportal/Ministerium%20f%C3%BCr%20Soziales%2c%20Integration%20und%20Gleichstellung/Dateien/Flie%C3%9Fschema_Kita.pdf) zu beachten. Kinder, die eine mit COVID-19 zu vereinbarende Symptomatik entsprechend der Auflistung in Satz 2 aufweisen und bei denen kein PCR-Test, alternativ ein Nukleinsäurenachweis oder ein PoC-Antigentest durch geschultes Personal in einer Arztpraxis oder einem Abstrichzentrum durchgeführt wird, sind mindestens 7 Tage sowie bis zur vollständigen Genesung von der Kindertagesförderung in der Einrichtung oder der Kindertagespflegestelle ausgeschlossen. Erwachsene Personen, die eine solche mit COVID-19 zu vereinbarende Symptomatik aufweisen, dürfen nur nach einem negativen PCR-Test oder alternativ Nukleinsäurenachweis die Kindertageseinrichtungen betreten oder als Kindertagespflegeperson Kinder fördern. Für Personen, die aus Risikogebieten einreisen, sind die geltenden Regelungen der 2. SARS-CoV-2-Quarantäneverordnung zu beachten. Die hilfsweise angegriffene Vorschrift des § 2 Abs. 8 Satz 2 Corona-KiföVO M-V lautet: § 2 Notfallbetreuung ab einer 7-Tage-Inzidenz von 150 oder höher (8) In der Notfallbetreuung der Kindertageseinrichtungen nach Absatz 4 sind die Kinder in voneinander getrennten Gruppen mit möglichst konstanter Gruppenzusammensetzung und möglichst konstanten Bezugspersonen zu fördern. Dabei sind die Hinweise des Ministeriums für Soziales, Integration und Gleichstellung zum Schutz von Beschäftigten und Kindern in der Kindertagesförderung in M-V zu beachten. Die Antragstellerinnen sind der Ansicht, dass durch die laborgebundene Testpflicht der betreuende Elternteil ohne jegliche Vorlaufzeit mindestens ein bis zwei Tage ausfalle. Der sich dadurch potentiell ergebende Personalmangel (bei der Antragstellerin zu 1.) könne zur verzögerten Pflege von kritisch kranken Patienten führen, insbesondere sei die Versorgung intensivpflichtiger Klienten gefährdet. Der Antragsgegner selbst habe die Antragstellerin zu 1. als sog. kritische Infrastruktur eingestuft. Im Tätigkeitsgebiet der Antragstellerin zu 1. – dem Landkreis Vorpommern-Greifswald – sei aufgrund der Überschreitung des 7-Tage-Inzidenzwertes von 150 an zwei Werktagen in Folge der Besuch von Kindertageseinrichtungen gemäß § 2 Abs. 10 Corona-KiföVO M-V mit Ausnahme der Notfallbetreuung verboten. Die Kindertageseinrichtungen wendeten die angegriffene Regelung auch im Rahmen der Notfallbetreuung an. Die Antragstellerinnen sehen sich durch die angegriffene Regelung in ihrem Grundrecht auf Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 GG verletzt. Die Antragstellerin zu 2. Sieht sich zudem aufgrund ihrer organschaftlichen Verantwortung mittelbar von Strafverfolgung, Bußgeldverfahren sowie Regressforderungen von Klienten bzw. der Antragstellerin zu 1. bedroht. Die Antragstellerinnen beantragen nunmehr, § 1b Absatz 5 Sätze 2 und 3 der Verordnung zum Besuch von Kindertageseinrichtungen zur Eindämmung der Atemwegserkrankung COVID-19/Übertragung von SARS-CoV-2 (Corona-Kindertagesförderungsverordnung – Corona-KiföVO M-V) vom 2. Dezember 2020 (GVOBl. M-V 2020, S. 1303), zuletzt geändert durch die Achte Verordnung zur Änderung der Verordnung zum Besuch von Kindertageseinrichtungen zur Eindämmung der Atemwegserkrankung COVID-19/Übertragung von SARS-CoV-2 (Achte Änderungsverordnung der Corona-Kindertagesförderungsverordnung – 8. Corona-KiföVO ÄndVO M-V) vom 16. April 2021 (GVOB. M-V 2021, S. 355) bis zur Entscheidung in der Hauptsache außer Vollzug zu setzen, sowie hilfsweise, § 2 Absatz 8 Satz 2 der Verordnung zum Besuch von Kindertageseinrichtungen zur Eindämmung der Atemwegserkrankung COVID-19/Übertragung von SARS-CoV-2 (Corona-Kindertagesförderungsverordnung – Corona-KiföVO M-V) vom 2. Dezember 2020 (GVOBl. M-V 2020, S. 1303), zuletzt geändert durch die Siebte Verordnung zur Änderung der Verordnung zum Besuch von Kindertageseinrichtungen zur Eindämmung der Atemwegserkrankung COVID-19/Übertragung von SARS-CoV-2 (Siebte Änderungsverordnung der Corona-Kindertagesförderungsverordnung – 7. Corona-KiföVO ÄndVO M-V) vom 8. April 2021 (GVOBl. M-V 2021, S. 344) bis zur Entscheidung in der Hauptsache außer Vollzug zu setzen. II. Der Antrag ist bereits unzulässig, weil den Antragstellerinnen die für das Normenkontrollverfahren erforderliche Antragsbefugnis fehlt. Der Antrag ist zwar nach § 47 Abs. 6, Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 13 AGGerStrG M-V statthaft, weil er eine Rechtsverordnung des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur und damit eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift betrifft. Seiner Zulässigkeit steht grundsätzlich nicht entgegen, dass bislang kein Normenkontrollantrag gestellt worden ist (vgl. Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl., § 47 Rn. 102). Die Antragstellerinnen sind jedoch hinsichtlich ihrer Angriffe gegen § 1b Abs. 5 Sätze 2 und 3 Corona-KiföVO M-V bzw. hilfsweise gegen § 2 Abs. 8 Satz 2 Corona-KiföVO M-V nicht antragsbefugt (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Den Normenkontrollantrag kann nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO jede natürliche oder juristische Person, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden, sowie jede Behörde innerhalb eines Jahres nach Bekanntmachung der Rechtsvorschrift stellen. Ausreichend, aber auch erforderlich ist daher, dass die Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vortragen, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass sie durch den zur Prüfung gestellten Rechtssatz in ihren subjektiven Rechten verletzt werden. Die Antragsbefugnis fehlt danach, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte der Antragsteller verletzt sein können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Januar 2018 – 4 BN 33.17 –, juris Rn. 4; OVG Greifswald, Beschluss vom 27. November 2013 – 4 M 167/13 –, juris Rn. 30 m.w.N.). Im Rahmen dieser Prüfung ist das Gericht gehalten, für die Frage der Antragsbefugnis die Situation im Einzelfall in den Blick zu nehmen und tatrichterlich zu beurteilen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Januar 2018 – 4 BN 33.17 –, juris Rn. 13; vgl. zum Ganzen OVG Greifswald, Beschluss vom 12. Februar 2019 – 3 KM 31/18 –, juris Rn. 8). Dabei ist eine Rechtsverletzung nicht nur dann möglich, wenn die Norm oder ihre Anwendung unmittelbar in eine Rechtsstellung eingreift. Maßgeblich ist, ob sich die mögliche Verletzung subjektiver Rechte der angegriffenen Norm tatsächlich und rechtlich zuordnen lässt (BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 1998 – 1 CN 1/98 –, BVerwGE 108, 182-190, zit. nach juris Rn. 12). Sofern sich die Antragstellerinnen hierfür auf ihr Grundrecht auf Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 GG stützen und die Antragstellerin zu 2. sich zudem aufgrund ihrer organschaftlichen Verantwortung durch die angegriffene Regelung mittelbar von Strafverfolgung, Bußgeldverfahren sowie Regressforderungen von Klienten bzw. der Antragstellerin zu 1. bedroht sieht, reicht dies nicht aus, weil die Regelung des § 1b Corona-KiföVO M-V nach ihrem Zweck nicht unmittelbar in ihre Rechte eingreift, sondern sich die Testpflicht lediglich mittelbar bzw. faktisch auf die Rechte der Antragstellerinnen auswirkt. Im Kern nehmen die Antragstellerinnen mit ihrem Vorbringen nämlich (fremde) Rechte der zu testenden Kinder, der betreuenden Elternteile und der betreuungsbedürftigen Klienten wahr. Das genügt jedoch ebenso wenig wie die Wahrnehmung der Interessen der Allgemeinheit (vgl. Ziekow in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 176). Zwar kann eine Rechtverletzung auch über den unmittelbaren Eingriff in subjektive Rechte hinaus dann möglich sein, wenn sie sich der angegriffenen Norm tatsächlich und rechtlich zuordnen lässt, wie z. B. bei einem Normenkontrollantrag eines Arbeitnehmers gegen eine Rechtsverordnung, die auf der Grundlage des Gesetzes über den Ladenschluss die Offenhaltung von Verkaufsstellen an Sonntagen bestimmt hat (siehe Redeker, v. Oertzen VwGO, 16. Aufl. 2014, § 47 Rn. 28 mit Hinw. auf BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 1998 – 1 CN 1.98 –, a.a.O.). Eine solche (gezielte) Zuordnung ist jedoch vorliegend nicht möglich. Die Auswirkungen der Testpflicht treffen vielmehr die Antragstellerinnen nur allgemein, ohne dass sie ihnen enger zugeordnet werden könnten als anderen Arbeitgebern bzw. geschäftsführenden Gesellschaftern. Das Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt hat zur (dort als fehlend angenommenen) Antragsbefugnis eines Betreibers von Drogeriemärkten für einen Antrag auf Außervollzugsetzung der Regelung über die Maskenpflicht für Kunden und Besucher Folgendes ausgeführt (Beschluss vom 16. Juli 2020 – 3 R 126/20 –, juris Rn. 17,18): „Damit fehlt es jedenfalls an einem finalen Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG, auf welche die Antragstellerin sich beruft. Ein solcher ist gegeben bei Bestimmungen, die sich gerade auf die berufliche Betätigung beziehen und diese unmittelbar zum Gegenstand haben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juli 2004 - 1 BvR 1298/94 u.a. - juris Rn. 38; Beschluss vom 12. April 2005 - 2 BvR 1027/02 - juris Rn. 91). Daran fehlt es vorliegend. Der Verordnungsgeber wollte mit der Regelung der Maskenpflicht in Ladengeschäften erkennbar nicht die Berufstätigkeit der Geschäftsinhaber als solche reglementieren. Zwar können auch nicht unmittelbar auf die berufliche Betätigung abzielende Maßnahmen infolge ihrer spürbaren tatsächlichen Auswirkungen geeignet sein, den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG mittelbar erheblich zu beeinträchtigen. Voraussetzung für die Anerkennung solcher faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit ist aber, dass ein enger Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs besteht und dass nicht nur vom Staat ausgehende Veränderungen der Marktdaten oder allgemeinen Rahmenbedingungen eintreten, sondern eine objektiv berufsregelnde Tendenz erkennbar ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juli 2004 - 1 BvR 1298/94 - juris Rn. 138 m.w.N.; Beschluss vom 16. Juli 2012 - 1 BvR 2983/10 - juris Rn. 16; BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2013 - 8 CN 1.12 - juris Rn. 24 m.w.N.).“ Dem schließt sich der erkennende Senat für den vorliegenden, insoweit vergleichbaren Fall an. Auch mit der Regelung der Testpflicht für Kinder mit Krankheitssymptomen vor einem Besuch von Kindertageseinrichtungen wollte der Verordnungsgeber ersichtlich nicht unmittelbar (final) die Berufstätigkeit der Arbeitgeberin der Eltern dieser Kinder bzw. der geschäftsführenden Gesellschafterin der Arbeitgeberin regeln. Vielmehr entstehen für die Antragstellerinnen hieraus lediglich mittelbare (faktische) Auswirkungen. Aus den oben ausgeführten Gründen folgt auch die Unzulässigkeit des sich gegen § 2 Abs. 8 Satz 2 Corona-KiföVO M-V gerichteten Hilfsantrags. Ohne dass es darauf noch entscheidungserheblich ankommt, merkt der Senat nur noch Folgendes an: Mit der Änderung der angegriffenen Vorschrift des § 1b (vorher § 1a) KiföVO M-V durch die 8. Änderungsverordnung zur Corona-Kindertagesförderungsverordnung ist die Möglichkeit eingeführt worden, anstelle eines PCR-Tests (bzw. alternativ eines Nukleinsäurenachweises) einen PoC-Antigentest durch geschultes Personal in einer Arztpraxis oder einem Abstrichzentrum durchzuführen. Mit dieser materiell-rechtlichen Erweiterung der Testvarianten ist nunmehr auch die Möglichkeit eröffnet, das Testergebnis unmittelbar nach dem Test zu erhalten, sodass es für die Antragstellerinnen dann nicht mehr erforderlich ist, erst das Ergebnis eines laborgebundenen Tests abzuwarten. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Hinweis: Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.