2 B 9/16

Tenor Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 22. Dezember 2015 - 5 L 1933/15 - abgeändert und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 27.10.2015 wird bezüglich der Ziffern 1 und 2 des Bescheides wiederhergestellt und bezüglich der Ziffer 4 des Bescheides angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 1.000,- EUR festgesetzt. Gründe I. Der Antragsteller ist Miteigentümer des Anwesens A-Straße in A-Stadt, das aus den Parzellen Nrn. 156/2, 156/26 und 156/27, Gemarkung St. J., Flur 47 besteht. Die Parzelle Nr. 156/27 grenzt ebenerdig an die im Eigentum der Antragsgegnerin bestehende Parzelle Nr. 156/40 an. Im südlichen und östlichen Bereich der Parzelle Nr. 156/27 befindet sich eine ca. 2,30 m hohe Mauer. Auf der Mauer steht eine aus Pflanzkästen bestehende Umwehrung, die im östlichen Teil eine Lücke aufweist. Nachdem die Antragsgegnerin nach ihren Angaben am 14.10.2015 Kenntnis davon erlangt hatte, dass am 20.7.2015 ein Kind, das über die städtische Parzelle auf das Grundstück des Antragstellers gekommen war, durch die erwähnte Lücke auf das tiefer liegende, mit Betonplatten befestigte Gelände gestürzt war und sich dabei erheblich verletzt hatte, erließ sie den streitgegenständlichen Bescheid vom 27.10.2015. Hierin ordnete sie an, dass der Antragsteller „unverzüglich (also ohne schuldhaften Verzug)“ ab Bekanntgabe dieses Bescheides eine geeignete Behelfsumwehrung anzubringen habe (Ziffer 1) und die langfristige Verkehrssicherheit binnen einer Frist von 2 Monaten ab Zugang dieser Anordnung – mittels Ersetzung der provisorischen Umwehrung durch eine ortsfeste Umwehrung – herzustellen sei (Ziffer 2). Des Weiteren ordnete die Antragsgegnerin für die Maßnahmen zu 1 und 2 die sofortige Vollziehung an (Ziffer 3) und drohte dem Antragsteller für den Fall, dass er der Maßnahme zu 1 und/oder 2 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig nachkomme, Zwangsgelder in Höhe von 1.000,-- Euro (zu Nr. 1) und in Höhe von 800,-- Euro (zu Nr. 2) an. Zur Begründung ihrer Anordnungen stützte sich die Antragsgegnerin auf die §§ 57 Abs. 2 i.V.m. 38, 17 und 3 LBO. Gemäß § 17 LBO müssten bauliche Anlagen und die dem Verkehr dienenden Flächen verkehrssicher sein. § 38 LBO schreibe die Umwehrung für Flächen vor, die im Allgemeinen zum Begehen bestimmt seien und an mehr als 1 m tiefer liegende Flächen grenzen. Gemäß Bauschein 2740 vom 3.10.1967 sei an der Unfallstelle eine Umwehrung gemäß § 4 TVO (zur LBO 1965) in Höhe von 90 cm geplant und durch Grüneintragung explizit vorgeschrieben worden. Die Umwehrung sei in Form großer ortsfester Pflanzkübel vorgesehen. Die Umwehrung der begehbaren Fläche, von der das Kind herabgestürzt sei, weise an der Absturzstelle eine Lücke auf (ein Pflanzkübel fehle). Der begehbare Bereich sei nach wie vor, gerade durch spielende Kinder, prinzipiell erreichbar, da die im vorderen Bereich befindliche Hecke keine geeignete Zugangsverhinderung darstelle. Gegenüber dem Miteigentümer des Grundstücks erging ein gleichlautender Bescheid. Gegen den ihm am 29.10.2015 zugestellten Bescheid erhob der Antragsteller am 3.11.2015 Widerspruch. Am 10.11.2015 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht des Saarlandes, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 27.10.2015 bezüglich der dortigen Ziffern 1 und 2 wiederherzustellen und die Zwangsgeldandrohung (Ziffer 4) „aufzuheben“. Mit Beschluss vom 22.12.2015 - 5 L 1933/15 - hat das Verwaltungsgericht diesen Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung ist im Beschluss u.a. ausgeführt, eine Anhörung sei gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG wegen Gefahr im Verzug nicht erforderlich gewesen. Auch wenn es vor dem Unfall am 20.7.2015 noch kein vergleichbares Ereignis gegeben habe, müsse von einer akuten Gefahrenlage ausgegangen werden, da sich die tatsächlichen Verhältnisse, die zu dem Unfall des Kindes geführt haben, nachfolgend nicht mehr geändert hätten. Der Bescheid der Antragsgegnerin habe sich nicht dadurch erledigt, weil diese auf ihrem Grundstück eine Absperrung vorgenommen habe. Hierbei handele es sich nur um eine provisorische Absperrung, die die Verpflichtung des Antragstellers zur Errichtung einer Umwehrung an der eigentlichen Absturzstelle nicht berühren solle. Rechtsgrundlage der bauaufsichtlichen Verfügung der Antragsgegnerin sei § 57 Abs. 2 LBO. Das Grundstück des Antragstellers in seiner derzeitigen Form verstoße sowohl gegen § 38 LBO als auch gegen die §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 17 Abs. 2 LBO. Die derzeit auf dem Grundstück des Antragstellers befindliche Umwehrung widerspreche § 38 Abs. 1 Nr. 1 LBO. Auf dem Grundstück des Antragstellers befinde sich eine ca. 2,30 m hohe Mauer, die unstreitig nicht vollständig umwehrt sei. Diese Fläche sei entgegen der Ansicht des Antragstellers auch „im Allgemeinen zum Begehen bestimmt“, da sie an die im Eigentum der Antragsgegnerin bestehende Fläche angrenze und von dort aus ebenerdig betreten werden könne. Auch wenn die Voraussetzungen des § 38 LBO nicht vorlägen, würden auf jeden Fall die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 LBO vorliegen. Danach müssten bauliche Anlagen und dem Verkehr dienende Flächen von bebauten Grundstücken verkehrssicher sein. Insoweit sei auf § 3 Abs. 1 Nr. 1 LBO zurückzugreifen, wonach Anlagen so anzuordnen, zu errichten, zu ändern und in Stand zu halten seien, dass sie die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, insbesondere Leben und Gesundheit, nicht gefährden. Diesen Anforderungen genüge die auf der Parzelle des Antragstellers vorhandene Umwehrung auf der Mauer nicht, da aufgrund der Lücke in der Umwehrung die konkrete Gefahr bestehe, dass Personen von der oben liegenden Fläche auf den ca. 2,30 m tiefer liegenden, mit Betonplatten befestigten Boden fallen und sich, wie am 20.7.2015 passiert, erheblich verletzten. Angesichts der Gefahrenlage insbesondere für auf dem Grundstück des Antragstellers spielende Kinder habe kein Entschließungsermessen der Behörde dahingehend bestanden, auf ein bauaufsichtliches Einschreiten zu verzichten. Die Antragsgegnerin habe den Antragsteller auch zu Recht als Störer in Anspruch genommen. Der Umstand, dass das Grundstück des Antragstellers nur über das städtische Grundstück erreichbar sei, führe nicht dazu, dass die Antragsgegnerin für eine Sicherung des höher liegenden Geländes verantwortlich wäre. Denn insoweit sei allein maßgeblich, wo sich der zu sichernde Höhenunterschied befinde. Dies sei jedoch – wie sich aus den vorliegenden Fotos, Luftbildern und Katasterkarten eindeutig ergebe – das Grundstück des Antragstellers. Insofern könne auch keine Rede davon sein, dass vom Antragsteller die Anbringung einer Umwehrung auf einem fremden Grundstück verlangt würde. Dass eine Absperrung auch auf dem Grundstück der Antragsgegnerin möglich wäre, lasse die Verantwortlichkeit des Antragstellers nicht entfallen, da insoweit allein maßgeblich sei, auf welchem Grundstück sich die Gefahrenstelle befinde. Gegen diesen Beschluss des Verwaltungsgerichts, der den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vom 28.12.2015 zugestellt wurde, richtet sich die am 11.1.2016 eingegangene und am 28.1.2016 begründete Beschwerde des Antragstellers. II. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 22.12.2015 - 5 L 1933/15 -, mit dem sein Antrag auf Wiederherstellung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 27.10.2015 bezüglich der dortigen Ziffern 1 und 2 zurückgewiesen wurde, ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO zulässig und begründet. Die nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der Prüfung durch das Oberverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren bestimmende Beschwerdebegründung gebietet eine abweichende Beurteilung des Eilrechtsschutzbegehrens des Antragstellers. Zur Begründung seiner Beschwerde hat der Antragsteller im Wesentlichen ausgeführt, der angefochtene Bescheid sei bereits formell rechtswidrig. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung genüge den Erfordernissen des § 80 Abs. 3 VwGO nicht, da hauptsächlich die Inhalte von Rechtsvorschriften oder Rechtsprechung wiedergegeben werde. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts betreffend eine Entbehrlichkeit einer Anhörung nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG seien fehlerhaft. Soweit darin ausgeführt werde, es habe Gefahr in Verzug vorgelegen, werde die Tatsache, dass sich seit ca. 50 Jahren keine Gefahr tatsächlich konkretisiert habe, völlig negiert. Zudem hätten drei Monate zwischen dem Unfallereignis und dem (vermeintlichen) Zugang des Polizeiberichts bei der Antragsgegnerin gelegen. In dieser Zeit sei wieder nichts geschehen. Es gebe keine vernünftige Erklärung dafür, dass unter anderem Zeit zur Durchführung einer Ortsbegehung zur Verfügung gestanden habe, nicht jedoch Zeit für eine Anhörung, wie sie das Gesetz grundsätzlich vor jeder belastenden Maßnahme vorsehe und welche beispielsweise auch telefonisch hätte durchgeführt werden können, was lediglich einige Minuten in Anspruch genommen hätte. Sämtliche Ausführungen des angefochtenen Beschlusses beträfen lediglich eine Anhörung bezüglich der Grundverfügung (Ziffern 1 und 2 des Bescheides). Zu einer Anhörung bezüglich der Anordnung der sofortigen Vollziehung schweige die angefochtene Entscheidung. Zwar handele es sich bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 28 Abs. 1 SVwVfG, jedoch sei diese anerkanntermaßen eine ähnlich belastende Maßnahme mit der Folge einer rechtsstaatlich gebotenen, analogen Anwendung des § 28 Abs. 1 SVwVfG. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts habe sich der Bescheid - betreffend dessen Ziffer 1 - durch die Anbringung der provisorischen Absperrung sehr wohl erledigt, da hier gerade die Anbringung einer solchen geeigneten Behelfsumwehrung angeordnet werde. In dem angefochtenen Beschluss werde völlig übersehen, dass es im Rahmen von Ziffer 1 des Bescheides gerade um ein Provisorium gehe. Der Bescheid sei auch materiell offensichtlich rechtswidrig. Bei der Anwendung des § 57 Abs. 2 LBO werde von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen, indem die zwischenzeitlich unstreitig angebrachte Behelfsumwehrung negiert werde. Eine vermeintlich „akute Gefahr“ liege nicht vor. Die Absturzstelle sowie die städtische Grünfläche, welche zum Erreichen derselben notwendigerweise überquert werden müsse, sei eindeutig nicht „im Allgemeinen zum Begehen bestimmt“ im Sinne von § 38 Abs. 1 Nr. 1 LBO. Der Gesetzeswortlaut stelle auf die Bestimmung, mithin die Widmung einer Fläche ab und nicht auf deren tatsächliche Beschaffenheit oder mögliche Nutzbarkeit. Bereits die Grünfläche sei mangels entsprechender Widmung nicht zum Betreten bestimmt. Nach dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin handele es sich um eine Fläche, welche der optischen Verschönerung diene. Aus diesem Grund sei es völlig ohne Belang, ob die Hecke, welche sich auf der städtischen Grünfläche befinde, eine dauerhafte Einfriedung darstelle oder nicht. § 17 Abs. 1 LBO nenne neben baulichen Anlagen lediglich „dem Verkehr dienende“ Flächen, so dass diese Vorschrift hier nicht anwendbar sei. Auch der Begriff „dienend“ stelle letztlich auf die Widmung bzw. Bestimmung und nicht auf die tatsächliche Beschaffenheit oder faktische Nutzungsmöglichkeit ab. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 LBO seien Anlagen so instand zu halten, dass sie die öffentliche Sicherheit und Ordnung - insbesondere Leben und Gesundheit - nicht gefährden. Vorliegend gehe es jedoch gerade nicht um eine Anlage, sondern um eine Fläche, so dass auch diese Vorschrift nicht eingreife. Da die Voraussetzungen der §§ 38 Abs. 1 Nr. 1, 17 Abs. 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 LBO nicht gegeben seien, sei der Tatbestand des § 57 Abs. 2 LBO nicht erfüllt. Im Übrigen sei der angefochtene Bescheid offenkundig ermessensfehlerhaft. Zwar könne ein Grundstückseigentümer grundsätzlich als Zustandsstörer in Anspruch genommen werden. Allerdings wäre es hier geboten gewesen, im Hinblick auf den Zeitablauf nach dem Unfallereignis und die Tatsache, dass sich die Antragsgegnerin Zeit für eine Ortsbegehung genommen habe, vor Erlass eines sofort vollziehbaren Bescheides zunächst - idealerweise telefonisch - Kontakt zu dem Antragsteller aufzunehmen. Hierin hätte ein milderes Mittel gelegen, welches keinerlei Verzögerung zur Folge gehabt hätte. Damit liege ein Verstoß gegen das Übermaßverbot vor. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Zustand des Grundstücks der Antragsgegnerin seit vielen Jahren bekannt gewesen sei, da die städtische Grünfläche seitens der Stadt regelmäßig gepflegt werde. Diese Beschwerdebegründung rechtfertigt die Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes gebotene Interessenabwägung führt zu einem Überwiegen des Aussetzungsinteresses des Antragstellers vor dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug der streitgegenständlichen Verfügung. Das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 38 Abs. 1 Nr. 1, 17 Abs. 1 LBO ist zumindest zweifelhaft. Gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 LBO sind Flächen zu umwehren, die im Allgemeinen zum Begehen „bestimmt“ sind. Um von dieser Vorschrift erfasste Flächen handelt es sich nicht bereits dann, wenn sie zwar zum Begehen geeignet, aber nicht dazu bestimmt sind; so zählen etwa Flachdächer, die nur für Reparaturarbeiten betreten werden müssen, nicht zu den im Allgemeinen zum Begehen bestimmten Flächen und müssen demzufolge nicht umwehrt werden.(Vgl. Lang in: Jeromin, LBO Rh-Pf, Kommentar, 3. Aufl. 2012, § 38 Rdnr. 4; sowie Temme in: Gädtke/Temme/Heinz/Czepuck, BauO NRW, Kommentar, 12. Aufl. 2011, § 41 Rdnr. 4) Ebenso wenig wie die Eignung zum Begehen genügt die Zugänglichkeit der Fläche oder die Möglichkeit des Betretens z.B. für spielende Kinder. Der Begriff „zum Betreten bestimmt“ setzt sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem Sinn und Zweck der Norm mehr voraus als die Eignung zum Betreten oder die Möglichkeit, die Fläche zu erreichen. Ausgehend hiervon hat der Senat in Anbetracht der Lage der von der streitgegenständlichen Anordnung betroffenen Grundstücksfläche des Antragstellers „in einem toten Winkel“ und angesichts dessen, dass der Antragsteller die Fläche sicherlich nicht zum Spielen für Kinder freigegeben hat, erhebliche Zweifel daran, dass es sich hierbei um eine im Allgemeinen zum Betreten bestimmte Fläche handelt. Ähnliches gilt hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 17 Abs. 1 LBO. Nach dieser Vorschrift müssen bauliche Anlagen und die dem Verkehr dienenden Flächen von bebauten Grundstücken verkehrssicher sein. Dass es sich bei der in Rede stehenden, abseits von Verkehrswegen gelegenen Fläche um eine dem Verkehr dienende Fläche handelt, erscheint überaus fraglich. Dem Verkehr dient eine Fläche nur dann, wenn sie zum Betreten und Befahren bestimmt ist. Dies trifft außerhalb von baulichen Anlagen beispielsweise auf Zugänge, Zufahrten, Terrassen und Spielflächen zu.(Vgl. Temme a.a.O. § 19 Rdnr. 1) Um eine Fläche, die dem Spielen von Kindern „dient“ in dem Sinne, dass die Fläche dazu bestimmt ist, handelt es sich nicht. Ebenso wenig besteht eine Notwendigkeit oder ein Grund für am (Fußgänger-)Verkehr teilnehmende Personen, die Fläche zu betreten. Gegen eine Bestimmung zum Betreten spricht im vorliegenden Fall - neben der abseitigen Lage - auch die eingeschränkte Zugänglichkeit durch die auf dem Grundstück der Antragsgegnerin angepflanzte, ein Betretenshindernis darstellende bzw. den Zugang zu der fraglichen Fläche zumindest erheblich erschwerende Hecke. Ob neben der speziellen Vorschrift in § 38 LBO den allgemeinen Anforderungen des § 17 Abs. 1 Alt. 1 LBO, wonach - daneben - auch bauliche Anlagen als solche „verkehrssicher“ sein müssen, eigenständige Bedeutung für die vorliegende Fallkonstellation zukommt, wird gegebenenfalls in einem Hauptsacheverfahren zu prüfen sein. Abgesehen von den hiernach bestehenden Zweifeln am Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der in dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 27.10.2015 genannten Rechtsgrundlagen, die den Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen erscheinen lassen, ist bei der gebotenen Interessenabwägung maßgeblich zu berücksichtigen, dass das Vollzugsinteresse infolge der seitens der Antragsgegnerin vorgenommenen Absperrung entfallen ist. Nach den in der Akte vorhandenen Lichtbildern handelt es sich hierbei um ein sich über die gesamte Breite der Gefahrenstelle erstreckendes Absperrgitter, das von seiner Höhe her ungefähr den dort vorhandenen Pflanzkübeln (inklusive Bepflanzung) entspricht. Da nach dem unbestrittenen Vorbringen des Antragstellers hierzu sein Hausanwesen angebohrt wurde, ist von einer Befestigung des Gitters derart auszugehen, dass dieses nicht beiseite geschoben werden kann. Der Antragsteller beabsichtigt nach seiner Einlassung im Schriftsatz vom 14.12.2015 offensichtlich nicht, die von der Antragsgegnerin angebrachte „provisorische“ Absturzsicherung wieder zu entfernen. Aufgrund des Vorhandenseins des Absperrgitters ist eine Gefahrenlage jedenfalls derzeit nicht mehr gegeben. Zwar hat die Anbringung des Absperrgitters durch die Antragsgegnerin nicht dazu geführt, dass sich die in dem Bescheid vom 27.10.2015 enthaltenen Verwaltungsakte erledigt haben. Der Vollzug eines Verwaltungsakts führt jedenfalls dann nicht zu dessen Erledigung, wenn er rückgängig gemacht werden kann.(Vgl. Stuhlfauth in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO-Kommentar, 6. Aufl. 2014, § 113 Rdnr. 53) Die Vollstreckung eines Verwaltungsaktes durch Ersatzvornahme führt üblicherweise schon deshalb nicht zu dessen Erledigung, weil von dem Grundverwaltungsakt weiterhin Rechtswirkungen für das Vollstreckungsverfahren ausgehen.(Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.9.2008 - 7 C 5/08 -, NVwZ 2009, 122) Die Vollziehung der Grundverfügung lässt grundsätzlich deren Anfechtbarkeit und Überprüfbarkeit in einem Hauptsacheverfahren unberührt.(Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2013 - 8 C 20/12 - (juris)) Von der - hier nicht anzunehmenden - Erledigung des Bescheides ist die Frage zu unterscheiden, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt der Senatsentscheidung noch ein Sofortvollzugsinteresse besteht. Infolge der von der Antragsgegnerin selbst vorgenommenen Beseitigung der Gefahrenlage ist ein öffentliches Interesse an der Vollziehung der in dem Bescheid vom 27.10.2015 getroffenen Anordnungen nicht mehr gegeben. Ob es sich bei dem fest angebrachten Gitter um eine provisorische oder um eine dauerhafte Absperrung handelt, ist insoweit ohne Bedeutung. Entscheidend ist, dass die Gefahr, der begegnet werden sollte, derzeit nicht mehr besteht. In Ermangelung eines fortbestehenden Vollzugsinteresses ist dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers der Vorrang einzuräumen und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 27.10.2015 ist bezüglich der Ziffern 1 und 2 des Bescheides wiederherzustellen. Bezüglich der in Ziffer 4 des Bescheides enthaltenen Zwangsgeldandrohungen ist die aufschiebende Wirkung anzuordnen (§§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, 20 AGVwGO). III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar.