4 R 63/21

Leitsatz: 1. Der Runderlass verstößt hinsichtlich der Schulen im Landkreis Mansfeld-Südharz zwar gegen § 11 Abs. 2 Satz 3 CoronaV10V ST wonach abweichend von Satz 1 an Grund- und Förderschulen Präsenzunterricht unter Befreiung von der Präsenzpflicht wieder aufgenommen werden kann und für die übrigen Jahrgangsstufen der allgemeinbildenden Schulen, der berufsbildenden Schulen, der Schulen für Gesundheitsberufe sowie der Pflegeschulen der eingeschränkte Regelbetrieb eingerichtet werden kann.(Rn.10) 2. Daraus folgt, dass bei Grund- und Förderschulen nur Präsenzunterricht unter Befreiung von der Präsenzpflicht und bei den anderen Schulen nur der eingeschränkte Regelbetrieb eingerichtet werden darf.(Rn.10) 3. Die Rechtsgrundlage des § 11 Abs. 2 Satz 4 CoronaV10V ST, wonach für die Abschlussklassen Präsenzunterricht durchgeführt werden kann, kommt von vornherein nicht in Betracht.(Rn.10) 4. Der Erlass regelt die Durchführung des gesamten Unterrichts an den Schulen und nicht nur hinsichtlich der Abschlussklassen.(Rn.10) I. Der Antragsteller, ein angestellter Lehrer einer Sekundarschule im Landkreis Mansfeld-Südharz, begehrt mit dem am 11. März 2021 eingegangenen und mit Schriftsatz vom 15. März 2021 geänderten Eilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO einen Runderlass des Antragsgegners vom 11. März 2021 gem. § 47 Abs. 6 VwGO insofern einstweilig außer Vollzug zu setzen, als darin für den Landkreis Mansfeld-Südharz für alle Schulen abweichend von der 10. SARS-CoV-2-EindV der Regelbetrieb gem. Nr. 4.1 Rahmenplan-HIA-Schule angeordnet wird. In dem an die Schulleiterinnen und Schulleiter der Schulen im Land Sachsen-Anhalt gerichteten „Runderlass gemäß Nr. 4 Rahmenplan-HIA-Schule“ vom 11. März 2021 des Antragsgegners wird bestimmt, dass ab 15. März 2021 in sämtlichen Landkreisen und kreisfreien Städten - bis auf den Landkreis Mansfeld-Südharz - an den Grund- und Förderschulen als Präsenzunterricht unter Befreiung von der Präsenzpflicht gem. Nr. 4. 2 Rahmenplan-HIA-Schule und allen anderen allgemeinbildenden und berufsbildenden Schulen der Unterricht im eingeschränkten Regelbetrieb gem. Nr. 4.3 Rahmenplan-HIA-Schule stattfindet. Im Landkreis Mansfeld-Südharz findet der Unterricht für alle Schulen im Regelbetrieb gem. Nr. 4.1 Rahmenplan-HIA-Schule statt. Ein weiterer Runderlass für den Zeitraum ab 22. März 2021 soll am 17. März 2021 bekannt gegeben werden. II. Die mit Schriftsatz vom 15. März 2021 vorgenommene Umstellung des Eilantrags gegen den Erlass vom 4. März 2021 auf den - soweit es den Antragsteller betrifft - inhaltsidentischen Erlass vom 11. März 2021 ist als sachdienliche Antragsänderung (vgl. § 91 Abs. 1 VwGO) auch im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO zulässig (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 11. Juni 2020 - 3 R 102/20 -, juris, Rdnr. 25; Beschluss vom 6. Mai 2020 - 3 R 73/20 -; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 23. Dezember 2020 - 13 MN 506/20 -, juris, Rdnr. 2). Der Antragsgegner hat sich zudem, ohne der Antragsänderung zu widersprechen, mit seiner Antragserwiderung zu der Änderung des Antrages eingelassen (vgl. § 91 Abs. 2 VwGO). Der Antrag hat keinen Erfolg. 1. Es kann offenbleiben, ob der Antrag zulässig ist, wobei die vom Antragsgegner erhobenen Einwendungen jedenfalls nicht durchgreifend sind: a) Der Normenkontrollantrag ist nach § 47 Abs. 6 in Verbindung mit Abs. 1 Nr. 2 VwGO und § 10 AG VwGO statthaft. Die angegriffenen Regelungen des Runderlasses des Antragsgegners vom 11. März 2021 sind im Range unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschriften im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 10 AG VwGO. Es kann offenbleiben, ob sämtliche normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften, die rechtliche Außenwirkung entfalten und subjektiv-öffentliche Rechte unmittelbar berühren, einer Normenkontrolle unterliegen können (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 5 CN 2.03 -, juris, Rdnr. 24; vgl. auch Sodan/Ziekow, § 47 VwGO, Rdnr. 126; a.M.: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17. September 2020 - 2 C 10889/20 -, juris, Rdnr. 6, m.w.N.). Vorliegend ist es ausreichend, dass eine gesetzliche Regelung - hier § 11 Abs. 2 Satz 5 der 10. SARS-CoV-2-EindV - zur Konkretisierung gesetzlicher Anforderungen auf eine Verwaltungsvorschrift verweist, die kraft Gesetzes (vgl. § 12 Abs. 3 Satz 2 der 10. SARS-CoV-2-EindV) eine Beachtenspflicht auslösen soll und damit eine verordnungsgleiche Außenrechtswirkung hat (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 7. Oktober 2020 - 8 S 2959/18 -, juris, Rdnr. 32; vgl. auch OVG Saarland, Beschluss v. 6. August 2020 - 2 B 255/20 -, juris, Rdnr 7 zu einer Richtlinie nach einer Covid-VO). Es handelt sich bei dem Runderlass nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur summarisch vorzunehmenden Prüfung auch nicht um eine lediglich schulorganisatorische Regelung mit organisationsinterner Wirkung (vgl. dazu OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 11. September 2019 - 3 L 337/18 -), die keine Außenwirkung entfaltet. Zwar werden darin organisationsinterne Abläufe in der Schule geregelt, aber durch die unmittelbar dem Gesundheitsschutz von Lehrern und Schülern dienenden Bestimmungen, mit denen der Antragsgegner in Verbindung mit 10. SARS-CoV-2-EindV und dem Rahmenplan-HIA-Schule seinen aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG abzuleitenden Schutzpflichten genügen will (vgl. auch die Präambel zur 10. SARS-CoV-2-EindV), entfaltet der Runderlass auch Außenwirkung. b) Das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für den Antrag ergibt sich daraus, dass er durch den Erlass dazu verpflichtet wird, Unterricht im Regelbetrieb zu erteilen. Bei einer Außervollzugsetzung im beantragten Maße müsste er zunächst keinen Unterricht erteilen, weil dann im Landkreis Mansfeld-Südharz gem. § 11 Abs. 2 Satz 1 der 10. SARS-CoV-2-EindV die öffentlichen Schulen geschlossen blieben. Denn die nicht angegriffenen Regelungen des Runderlasses beziehen sich nur auf die übrigen Landkreise und kreisfreien Städte. Im Übrigen wäre das Schutzniveau für den Antragsteller auch bei Nichtvorlage eines Attests im eingeschränkten Regelbetrieb offensichtlich höher als im Regelbetrieb. 2. Der Antrag ist nicht begründet. Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrages, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrages eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn die in der Hauptsache angegriffenen Normen in quantitativer und qualitativer Hinsicht erhebliche Grundrechtseingriffe enthalten oder begründen, so dass sich das Normenkontrollverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweisen dürfte. Erweist sich, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist dagegen dann nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten, wenn die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache ergibt, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (zum Ganzen: vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 - 4 VR 5.14 -, juris, Rdnr. 12). a) Der Runderlass verstößt hinsichtlich der Schulen im Landkreis Mansfeld-Südharz zwar gegen § 11 Abs. 2 Satz 3 der 10. SARS-CoV-2-EindV, wonach abweichend von Satz 1 an Grund- und Förderschulen Präsenzunterricht unter Befreiung von der Präsenzpflicht wieder aufgenommen werden kann und für die übrigen Jahrgangsstufen der allgemeinbildenden Schulen, der berufsbildenden Schulen, der Schulen für Gesundheitsberufe sowie der Pflegeschulen der eingeschränkte Regelbetrieb eingerichtet werden kann. Daraus folgt, dass bei Grund- und Förderschulen nur Präsenzunterricht unter Befreiung von der Präsenzpflicht und bei den anderen Schulen nur der eingeschränkte Regelbetrieb eingerichtet werden darf. Die Rechtsgrundlage des § 11 Abs. 2 Satz 4 der 10. SARS-CoV-2-EindV, wonach für die Abschlussklassen Präsenzunterricht durchgeführt werden kann, kommt von vornherein nicht in Betracht. Der Erlass regelt die Durchführung des gesamten Unterrichts an den Schulen und nicht nur hinsichtlich der Abschlussklassen. Dass gem. § 11 Abs. 2 Satz 5 der 10. SARS-CoV-2-EindV das Nähere zur Ausgestaltung des Schulbetriebs nach Satz 3 und 4 durch Erlass nach Maßgabe des § 12 Abs. 3 geregelt wird, heißt nur, dass mit einem Erlass der „Präsenzunterricht unter Befreiung von der Präsenzpflicht“, der „eingeschränkte Regelbetrieb“ sowie der „Präsenzunterricht für Abschlussklassen“ im Einzelnen ausgestaltet werden können. Die (jedenfalls missverständliche) Verwendung des Begriffes „kann“ in § 11 Abs. 2 Satz 3 der 10. SARS-CoV-2-EindV führt nicht zu der Annahme, dass das Ministerium dazu ermächtigt wird, für bestimmte Schulen einen Regelbetrieb vorzusehen. Denn nach § 11 Abs. 2 Satz 1 der 10. SARS-CoV-2-EindV bleiben öffentliche Schulen (grundsätzlich) geschlossen, so dass sich eine Ausnahme davon allein auf § 11 Abs. 2 Satz 3 und 4 der 10. SARS-CoV-2-EindV stützen kann. Auf die Begründung zu § 11 Abs. 2 der 10. SARS-CoV-2-EindV, „Verabredungen im Kabinett“ oder „Verabredungen zwischen der Bundeskanzlerin und den Regierungschefinnen und -chefs der Länder“ kommt es auf Grund des eindeutigen Wortlauts der Norm entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht an. b) Der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO ist aber nicht dringend geboten. Es ist davon auszugehen und wurde vom Antragsgegner auch erklärt, dass für den Zeitraum ab 22. März 2021 auf Grund der Entwicklung der 7-Tages-Inzidenz-Wertes für Schulen im Landkreis Mansfeld-Südharz der eingeschränkte Regelbetrieb festgelegt werden wird. Trotz der dargelegten Erfolgsaussichten in der Sache wäre deshalb nach der vorzunehmenden Berücksichtigung der Belange der Allgemeinheit und Interessen Dritter, insbesondere der Schüler, im Rahmen der Folgenabwägung (vgl. dazu Schoch/Schneider, VwGO, § 47 Rdnr. 168; Sodan/Ziekow, VwGO, 5. A., § 47 Rdnr. 395) eine im Ergebnis für drei Tage geltende Schließung sämtlicher Schulen im Landkreis Mansfeld-Südharz unverhältnismäßig. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller sein individuelles Risiko durch verschiedene Maßnahmen (z.B. Abstand, medizinische Mund-Nasen-Bedeckung und Lüften) senken kann, während es den Schulträgern nicht möglich sein dürfte, ihren Erziehungs- und Bildungsauftrag aus Art. 7 GG in den nächsten drei Tagen wirksam zu erfüllen. Eine Beschränkung der Anordnung auf den Antragsteller bzw. dessen Schule ist als Individualaussetzung im Normenkontrollverfahren nicht zulässig bzw. scheitert an der fehlenden Teilbarkeit der angegriffenen Norm (vgl. Schoch/Schneider, a.a.O, § 47 Rdnr. 182; Sodan/Ziekow, a.a.O., § 47 Rdnr. 404, 406). Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 4 VwGO, da der Antragsgegner durch eine den Antragsteller betreffende, teilweise offensichtlich rechtswidrige Verwaltungsvorschrift Anlass für das vorliegende Verfahren gegeben hat (Sodan/Ziekow, a.a.O., § 155 Rdnr. 87). Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat bemisst die sich aus dem Antrag für die Antragsteller ergebende Bedeutung der Sache mit dem Auffangwert. Dieser ist auch nicht wegen Nr. 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ-Beilage 2013, 57ff.) wegen der Vorläufigkeit der begehrten Anordnung zu halbieren. Der Antrag zielt jedenfalls faktisch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, da die Rechtwirkungen des angegriffenen Runderlasses von vornherein begrenzt sind. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).