1 M 5/18

Gründe 1 1. Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 13. Dezember 2017, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. 2 Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird ( vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 -, juris [m. w. N.] ). 3 Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen ( BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, NVwZ 2011, 1270 [m. w. N.] ). Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet ( BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 -, NVwZ 2002, 1367, und Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 [m. z. N.] ). 4 Die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, bei dem der Ernennungsbehörde durch Art. 33 Abs. 2 GG ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist mit der Folge, dass Verwaltungsgerichte bei der Überprüfung der behördlichen Entscheidung darauf beschränkt sind, die Einhaltung seiner Grenzen zu kontrollieren, nämlich ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat ( siehe: OVG LSA, Beschluss vom 26. August 2009 - 1 M 52/09 -, juris [m. w. N.] ). Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint ( BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200 ). 5 Dies zugrunde legend bleibt der Beschwerde mit ihren Einwendungen zum Vorliegen des Anordnungsanspruches der Erfolg bereits deswegen versagt, weil der Antragsteller den erforderlichen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht hat. 6 a) Vorliegend geht es zwar nicht mehr um eine bloße (Beförderungs-)Dienstpostenkon-kurrenz ( siehe hierzu: OVG LSA, Beschluss vom 7. Juni 2012 - 1 M 60/12 - [m. w. N.] ), sondern letztlich um eine Beförderungskonkurrenz. In Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens mit einhergehender bzw. sich anschließender Beförderung der Bewerber besteht indes ein Anordnungsgrund für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nur dann, wenn die Beförderungsplanstelle ohne erneutes Auswahlverfahren besetzt werden soll, und auch nur soweit, als nicht die vorläufige Besetzung des Dienstpostens, sondern die vom Dienstherrn angekündigte, gleichsam „automatische“ Beförderung des Mitbewerbers in ein Statusamt auf die zugeordnete Planstelle verhindert werden soll ( siehe: OVG LSA, Beschluss vom 25. Oktober 2017 - 1 M 124/16 -, juris [m. z. N.] ). Denn bei einer solchen Fallgestaltung erhält der unterlegene Bewerber keine Kenntnis mehr von der sodann anstehenden Beförderung des Beförderungsdienstposteninhabers und ist entgegen den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG deshalb gehindert, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch wirksam durchsetzen zu können. 7 Hinzu kommt, dass die Beförderung des Inhabers eines höherwertigen Dienstpostens ohne Bewerberauswahl allenfalls dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht, wenn der Beförderungsdienstposten seinerseits aufgrund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist. Nur wenn den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG bereits bei der Besetzung des Dienstpostens genügt worden ist, kann der ausgewählte Beamte nach erfolgreichem Abschluss einer Bewährungszeit ohne nochmalige Bewerberauswahl befördert werden. Das bedeutet in Fällen der „kommissarischen“ Beförderungsdienstpostenübertragung, dass bei fehlender Entkopplung der Vergabe von Dienstposten und Statusamt zunächst rechtskräftig die Rechtmäßigkeit der Dienstpostenübertragung geklärt sein muss ( siehe: OVG LSA, Beschluss vom 25. Oktober 2017, a. a. O. [m. w. N.] ). 8 Der durch eine einstweilige Anordnung zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch dient nämlich dem Ziel, im Konkurrentenstreitverfahren die Besetzung der angestrebten (Plan-)Stelle durch Ernennung bzw. Beförderung des Konkurrenten zu verhindern, weil Ernennung bzw. Beförderung nur nach der eingeschränkten Maßgabe der Vorschriften des Beamtenrechtes rückgängig gemacht werden können. In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist die eigentlich dem Hauptverfahren vorbehaltene Frage der Rechtmäßigkeit der Stellenbesetzung regelmäßig bereits im Verfahren der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu klären ( siehe: OVG LSA, Beschluss vom 25. Oktober 2017, a. a. O. ). 9 Sind - wie hier - mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden und wird die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt, kann der Dienstherr die Bindung an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG bereits bei der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe nur dann vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamtes entkoppelt ( so: BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris = BVerwGE 147, 20; ( siehe zudem: OVG LSA, Beschluss vom 25. Oktober 2017, a. a. O. ). Dies kann etwa dergestalt erfolgen, dass die Übertragung - der Aufgaben - eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber im laufenden Auswahlverfahren lediglich „kommissarisch“ erfolgt und die dort von ihm gezeigten Leistungen dem rechtswidrig übergangenen Beamten nicht entgegengehalten werden dürfen, so dass durch das Ausblenden der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung eine Vorwirkung auf künftige Auswahlentscheidungen für die Vergabe von Statusämtern vermieden wird ( siehe: BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris; VGH BW, Beschluss vom 27. Juli 2016 - 4 S 1083/16 -, juris; OVG LSA, Beschluss vom 25. Oktober 2017, a. a. O. ). 10 Mit anderen Worten: Für die Verhinderung der Vergabe des (Beförderungs-)Dienst-postens besteht zwar grundsätzlich kein Anordnungsgrund, während ein solcher für die Vergabe des (Beförderungs-)Statusamtes glaubhaft gemacht werden kann. Dies ist insbesondere in Fällen anzunehmen, in denen die Beförderung erklärtermaßen ohne weitere Ausschreibung des Statusamtes bzw. ohne neue Auswahlentscheidung zu einem späteren Zeitpunkt (ggf. rechtswidrig, weil nicht in einem engen zeitlichen Zusammenhang zu der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens stehend) erfolgen soll ( siehe: OVG LSA, Beschluss vom 25. Oktober 2017, a. a. O. ). 11 Im gegebenen Fall begehrt der Antragsteller indes die Untersagung der Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens (Amt im konkret-funktionellen Sinn), nicht hingegen die Unterlassung einer Beförderung (Übertragung eines Amtes im statusrechtlichen Sinn). Auch hat der Antragsgegner vorliegend die „kommissarische“ Übertragung des (Beförderungs-)Dienstpostens (siehe Bl. 26, 36 der Beiakte A) und die - spätere - Vergabe des Statusamtes ausdrücklich voneinander entkoppelt, so dass eine Vorwirkung auf die künftig zu treffende Auswahlentscheidung über die Vergabe des Statusamtes dadurch vermieden wird, dass die vom Mitbewerber auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen dem - nach etwaiger Feststellung im Hauptsacheverfahren - rechtswidrig übergangenen Beamten nicht entgegengehalten werden dürfen. Der Antragsgegner hat ausweislich der vom Verwaltungsgericht beigezogenen Verwaltungsvorgänge (Bl. 7 ff. der Beiakte A) auf Nachfrage des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers bereits unter dem 7. August 2017 erklärt, dass „für Beförderungen … im Rahmen des Beförderungskonzepts der Landesregierung eine gesonderte Auswahlentscheidung“ stattfindet. Mit weiterem Schreiben hat der Antragsgegner nochmals verdeutlicht, dass „über die konkrete Beförderungsauswahlentscheidung … die Beamtinnen und Beamten der Finanzämter durch die Veröffentlichung der Auswahlvermerke, gesondert für jeweils betroffene Besoldungsgruppe, im Allgemeinen Informationssystem (AIS) informiert [werden]. Sofern Beamte/-innen keinen Zugriff auf das AIS haben, werden sie entsprechend durch die Geschäftsstellen der Finanzämter über die beabsichtigten Beförderungen in Kenntnis gesetzt.“ Damit ist seitens des Antragsgegners ausreichend dokumentiert, dass die beabsichtigte Beförderung zeitlich erst dann erfolgen soll, wenn über die Rechtmäßigkeit der Vergabe des Beförderungsdienstpostens in einem verwaltungsgerichtlichen (Hauptsache-)Verfahren abschließend entschieden wurde. Dies lässt zudem den statusamtsbezogenen Anordnungsgrund entfallen ( siehe: OVG LSA, Beschluss vom 25. Oktober 2017, a. a. O. ). 12 Im Hinblick auf die (bloße) Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens steht dem Antragsteller im Hauptsacheverfahren damit effektiver nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung. Ergibt nämlich die gerichtliche Überprüfung der der Besetzung des Dienstpostens zugrunde liegenden behördlichen Auswahlentscheidung im Hauptsacheverfahren, dass diese fehlerhaft ergangen ist, folgt daraus ohne Weiteres die Zulässigkeit der jederzeitigen Fehlerkorrektur, sei es durch Rückumsetzung bzw. -versetzung oder durch Zuteilung anderer Aufgaben ( vgl.: OVG LSA, Beschlüsse vom 17. Februar 2006 - 1 M 24/06 -, juris Rn. 6, und vom 25. August 2008 - 1 M 103/08 -, BA S. 4; BayVGH, Beschlüsse vom 19. Februar 2015 - 3 CE 14.2693 -, juris Rn. 14, und vom 29. September 2015 - 3 CE 15.1604 -, juris Rn. 18 ). Im Fall einer erneut zu treffenden Auswahlentscheidung muss der Antragsteller nicht befürchten, dass zugunsten des Mitbewerbers ein auf dem Dienstposten gesammelter Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprung berücksichtigt wird. Denn nach der jüngsten beamtenrechtlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes dürfen im Fall der rechtswidrigen Dienstpostenbesetzung die auf dem höherwertigen Funktionsamt erzielten Leistungen in einer Auswahlentscheidung gegenüber demjenigen Bewerber, der bei der Dienstpostenbesetzung rechtswidrig übergangen worden ist und dem selbst die Chance einer entsprechenden Bewährung daher in fehlerhafter Weise vorenthalten wurde, nicht in Ansatz gebracht werden, sondern ist eine (fiktive) Ausblendung der aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgenden Tätigkeiten im Rahmen einer fiktiven Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung geboten ( vgl.: BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris Rn. 31 f.; auf gleicher Linie unter Hinweis auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn schon OVG LSA, Beschluss vom 25. August 2008, a. a. O. S. 5 m. w. N.; siehe zudem: OVG LSA, Beschluss vom 2. August 2016 - 1 M 94/16 -, juris ). 13 Im Übrigen waren selbst nach der früheren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ein beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund bei reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von (deutlich) mehr als sechs Monaten lag ( vgl.: BVerwG, Beschlüsse vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1.09 -, juris Rn. 4, vom 29. April 2010 - 1 WDS-VR 2.10 -, juris Rn. 21, vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 -, juris Rn. 17, vom 19. Dezember 2011 - 1 WDS-VR 5.11 -, juris Rn. 30, vom 12. April 2013 - 1 WDS-VR 1.13 -, juris Rn. 23, vom 3. Februar 2015 - 1 WDS-VR 2.14 -, juris Rn. 23, und vom 17. Juni 2015 - 1 WDS-VR 2.15 -, juris Rn. 19; siehe auch: OVG LSA, Beschlüsse vom 4. November 2013 - 1 M 118/13 -, juris Rn. 3, und vom 4. Februar 2016 - 1 M 10/16 -, BA S. 3 ). Dass dies hier der Fall wäre, zeigt der Antragsteller indes nicht auf. 14 b) Auf das weitere Beschwerdevorbringen kommt es nach alledem nicht mehr entscheidungserheblich an. Ungeachtet dessen verfangen die Einwendungen zum Anordnungsanspruch überwiegend nicht. 15 Unzutreffend ist der Einwand der Beschwerde, das Verwaltungsgericht überspanne die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des auf den Bewerbungsverfahrensanspruch bezogenen Anordnungsanspruches. Das Verwaltungsgericht geht vielmehr in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes, insbesondere mit dem von der Beschwerde angeführten Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - ( NVwZ 2003, 200 ), davon aus, dass der unterlegene Bewerber in dem Fall der Verletzung seines subjektiven Rechtes aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung nur dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (siehe Seite 3 [Mitte] und 4 [Mitte] der Beschlussabschrift). 16 Auf die vermeintliche Rechtswidrigkeit der Beurteilungen aus den Jahren 2005 und 2008 vermag sich der Antragsteller infolge Verwirkung nicht (mehr) mit Erfolg zu berufen. Insoweit stellt das Zeitintervall, in dem für den jeweils betroffenen Beamten eine Regelbeurteilung zu erstellen ist, den Maßstab dar, ab wann der Dienstherr üblicherweise nicht mehr mit Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung zu rechnen braucht. Denn bei einem regelmäßigen Beurteilungsrhythmus darf die zur Entscheidung über Beförderungen berufene Behörde grundsätzlich davon ausgehen, dass der betroffene Beamte eine frühere Beurteilung hingenommen hat, wenn er hiergegen innerhalb des allgemeinen Regelbeurteilungszeitraumes keine rechtlichen Schritte unternommen hat ( siehe zum Ganzen: OVG LSA, Beschluss vom 23. Januar 2014 - 1 L 138/13 -, juris [m. z. N.] ). 17 Allein der Umstand, dass dienstliche Beurteilungen vom Beamten - wie hier die über den Antragsteller erstellten Beurteilungen aus den Jahren 2014 und 2016 - angegriffen werden, lässt im Übrigen nicht gleichsam ihre Rechtswidrigkeit und damit ihre Unbrauchbarkeit für eine nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffenden Auswahlentscheidung annehmen. Diesbezügliche Einwendungen sind vielmehr im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in der Sache zu prüfen ( siehe: OVG LSA, Beschluss vom 6. März 2015 - 1 M 3/15 -, juris [m. w. N.] ). 18 Soweit die Beschwerde Bezug nimmt auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Halle vom 15. März 2016 in dem Verfahren 5 B 280/15 ( juris ), vermag sie damit schon deshalb nicht durchzudringen, weil der Entscheidung ein entscheidungsrelevant anderer Sachverhalt zugrunde lag ( siehe auch das von der Beschwerde angeführte Urteil des VG Magdeburg vom 15. Dezember 2017 in dem Verfahren der Beteiligen 5 A 560/16 ). 19 Schließlich kann dahinstehen, ob das unter Ziffer II. der Beschwerdebegründungsschrift enthaltene Vorbringen überhaupt als anwaltlicher Vortrag im Sinne von § 67 Abs. 4 VwGO zu werten ist, woran Inhalt, Form und Wortwahl durchaus berechtigte Zweifel aufkommen lassen. Jedenfalls wird nach dem insoweitigen Beschwerdevorbingen nicht schlüssig erläutert, aus welchen Rechtsgründen die vermeintlich bestehende aufschiebende Wirkung der Klagen des Antragstellers gegen seine dienstlichen Regelbeurteilungen aus den Jahren 2014 und 2016 zu ihrer Unverwertbarkeit im vorliegenden Auswahlverfahren führen sollte und daher eine Auswahlentscheidung nicht getroffen werden könne. Unabhängig davon liegt das Vorbringen jedenfalls neben der Sache; dienstliche Beurteilungen über Beamte sind - entgegen der Auffassung des Antragstellers - keine Verwaltungsakte ( siehe nur: BVerwG, Urteil vom 17. März 2016 - 2 A 4.15 -, juris [m. z. N.]; OVG LSA, Beschluss vom 15. September 2014 - 1 M 76/14 -, juris Rn. 45 [m. w. N.] ). Das Beschwerdevorbringen bietet keinen Anlass zu einer anderen rechtlichen Bewertung. 20 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. 21 3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Insofern war für das Beschwerdeverfahren die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr nach der Besoldungsgruppe A 12 LBesO LSA zuzüglich der allgemeinen ruhegehaltfähigen Stellenzulage nach Nr. 13. lit. b) der Vorbemerkungen der Besoldungsordnungen A und B i. V. m. der Anlage 8 (87,21 € monatlich) zu zahlenden Bezüge im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung zugrunde zu legen. Dabei geht der Senat mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass der Antragsteller der 8. Erfahrungsstufe (4.379,36 € monatlich) zugeordnet ist. Der sich daraus ergebende Betrag war nicht im Hinblick auf ein bloßes Neubescheidungsbegehren weiter zu reduzieren ( siehe: OVG LSA, Beschlüsse vom 15. April 2014 - 1 M 31/14 und 1 M 33/14 -, juris [m. w. N.] ). 22 4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).