4 M 36/17

Gründe 1 Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur unanfechtbaren Entscheidung in der Hauptsache aufgegeben, der auswärtigen Betreuung des am 11. Januar 2011 geborenen Antragstellers in der Kindertagesstätte „Kinderland“ in D-Stadt zuzustimmen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragsgegners hat nach den von ihm erhobenen Einwänden, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), Erfolg. 2 1. Die Beschwerde ist zulässig. Insbesondere ist sie entgegen dem Vorbringen des Antragstellers rechtzeitig eingelegt und begründet worden. Nach § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist die Beschwerde innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung einzulegen und innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe zu begründen (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO). Diese Fristen haben hier nicht bereits mit der Übermittlung der erstinstanzlichen Entscheidung an den Antragsgegner durch Telefax (Telekopie) am 24. Januar 2017, sondern erst mit der Zustellung durch die Post gegen Empfangsbekenntnis am 30. Januar 2017 begonnen, so dass die Einlegung der Beschwerde am 10. Februar 2017 und deren Begründung am 28. Februar 2017 rechtzeitig erfolgt sind. Die Übermittlung eines Beschlusses durch Telefax setzt die Frist nach § 147 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO nur dann in Lauf, wenn sie gegen ein Empfangsbekenntnis gemäß § 174 Abs. 2 Satz 1 ZPO erfolgt (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 18. August 2008 - 2 M 103/08 -, NJW 2009, S. 166; W.-R. Schenke , in: Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 147 Rn. 3). Daran fehlt es hier. Das Verwaltungsgericht hat den angefochtenen Beschluss zwar am 24. Januar 2017 an die Beteiligten durch Telefax übermittelt, diese Übermittlung aber in den entsprechenden Fax-Anschreiben nicht mit dem Hinweis „Zustellung gegen Empfangsbekenntnis“ eingeleitet. Mit Eingangsdatum, Stempel und Unterschrift zu versehende und zurückzusendende Empfangsbekenntnisse hat das Verwaltungsgericht den Beteiligten hingegen erst zusammen mit den durch die Post übersandten Ausfertigungen des angefochtenen Beschlusses übermittelt. Dementsprechend haben die Beteiligten auf diesen Empfangsbekenntnissen auch nicht das Datum des Faxeingangs am 24. Januar 2017, sondern das jeweilige Zustellungsdatum der durch die Post übersandten Beschlussausfertigungen als für die Zustellung maßgebliches Eingangsdatum eingetragen. Ausweislich dieser Eintragungen erfolgte der Eingang beim Antragsgegner erst am 30. Januar 2017. 3 Vor diesem Hintergrund ist es für den Beginn der Rechtsmittel(begründungs)frist auch unerheblich, ob der Antragsteller dem Antragsgegner den angefochtenen Beschluss am 26. Januar 2017 per E-Mail übermittelt hat; auch dadurch wäre dem Zustellungserfordernis gemäß § 174 Abs. 2 ZPO nicht genügt. Ebenso wenig sind die Voraussetzungen von § 174 Abs. 3 ZPO (Zustellung durch elektronisches Dokument) erfüllt. 4 Der Bescheid vom 27. Januar 2017, mit dem der Antragsgegner der auswärtigen Betreuung des Antragstellers in der Kindertagesstätte „Kinderland“ in D-Stadt bis zur unanfechtbaren Entscheidung in der Hauptsache zugestimmt hat, führt nicht zur Unzulässigkeit der Beschwerde. Der Bescheid dient der Umsetzung des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts. Ein Rechtsmittelverzicht liegt hierin nicht, denn der Bescheid ist ausdrücklich „vorbehaltlich einer Überprüfung […] im Rechtsmittelverfahren“ ergangen. 5 2. Die Beschwerde ist auch begründet. Der Antragsteller hat entgegen § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. 6 a) Gemäß § 3 Abs. 1 des Gesetzes zur Förderung und Betreuung von Kindern in Tageseinrichtungen und in Tagespflege des Landes Sachsen-Anhalt (Kinderförderungsgesetz - KiFöG) vom 5. März 2003 (GVBl. LSA S. 48), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. November 2016 (GVBl. LSA S. 354), hat jedes Kind mit gewöhnlichem Aufenthalt im Land Sachsen-Anhalt bis zur Versetzung in den 7. Schuljahrgang Anspruch auf einen ganztägigen Platz in einer Tageseinrichtung. Der Anspruch richtet sich nach § 3 Abs. 4 KiFöG gegen den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe, in dessen Gebiet das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Die Leistungsberechtigten nach § 3 KiFöG haben das Recht, im Rahmen freier Kapazitäten zwischen den verschiedenen Tageseinrichtungen am Ort ihres gewöhnlichen Aufenthaltes oder an einem anderen Ort zu wählen (§ 3b Abs. 1 Satz 1 KiFöG); der Wahl soll entsprochen werden, sofern dies nicht mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist (§ 3b Abs. 2 KiFöG). Auch der Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur Ausübung des Wunsch- und Wahlrechts gemäß § 3b Abs. 1 Satz 1 KiFöG richtet sich gegen den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 16. September 2014 - 4 M 120/14 -, juris, Rn. 5). 7 Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass er seinen gewöhnlichen Aufenthalt (noch) in Sachsen-Anhalt hat. Zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthaltes im Sinne von § 3 Abs. 1 und 4, § 3b Abs. 1 Satz 1 KiFöG ist auf die Definition des Begriffs „gewöhnlicher Aufenthalt“ in § 86 SGB VIII zurückzugreifen, der die örtliche Zuständigkeit für die Gewährung von Leistungen nach dem SGB VIII regelt. Denn der landesrechtliche Rechtsanspruch auf Betreuung in einer Tageseinrichtung (§ 3 Abs. 1 und 4 KiFöG) und das Wunsch- und Wahlrecht nach § 3b KiFöG knüpfen an die bundesrechtlichen Vorgaben gemäß § 24 und § 5 SGB VIII an (vgl. LTDrucks. 4/399, S. 18 f.; LTDrucks 4/1682, S. 9; vgl. auch OVG LSA, Beschluss vom 30. April 2015 - 4 M 41/15 -, juris, Rn. 5). Ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von § 86 SGB VIII hat eine Person an dem Ort oder in dem Gebiet, an oder in dem sie sich bis auf weiteres im Sinne eines zukunftsoffenen Verbleibs aufhält und den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen hat. Bei Minderjährigen, insbesondere Kindern, kommt es für die Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts maßgeblich auf den Willen des oder der Sorgeberechtigten an. Ein Minderjähriger hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Regel an dem Ort, an dem er seine Erziehung erhält, wobei es bei einer Unterbringung außerhalb der Familie maßgeblich ist, ob sie nur vorübergehend oder auf Dauer erfolgen soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2010 - 5 C 12/09 -, juris, Rn. 25). 8 Nach dem ergänzend heranzuziehenden § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I, zu dem sich für den hier zu beurteilenden Fall aus dem Achten Buch Sozialgesetzbuch Abweichendes nicht ergibt (§ 37 Satz 1 SGB I), hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Zur Begründung eines „gewöhnlichen Aufenthalts“ ist ein dauerhafter oder längerer Aufenthalt nicht erforderlich, es genügt vielmehr, dass der Betreffende sich an dem Ort oder in dem Gebiet „bis auf weiteres“ im Sinne eines zukunftsoffenen Verbleibs aufhält und dort den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen hat. Die Frage, ob und wo eine Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, ist für jede Person einzeln zu bestimmen ist; dies gilt auch für Kinder und Jugendliche, die einen von ihren Eltern oder einem Elternteil abweichenden gewöhnlichen Aufenthalt haben können (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2002 - 5 C 46/01, 5 B 37/01 – juris, Rn. 18). 9 Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein minderjähriges Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt bei dem Elternteil hat, der das Personensorgerecht ausübt und bei dem es sich tatsächlich aufhält. Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes kann allerdings auch abweichend von dem gewöhnlichen Aufenthalt der Eltern bzw. der sonstigen Personensorgeberechtigten bestimmt werden. Die Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts setzt auch bei minderjährigen Kindern eine tatsächliche Aufenthaltsnahme voraus; diese Voraussetzung kann nicht durch den bloßen Willen eines personensorgeberechtigten Elternteils, an einem Ort einen gewöhnlichen Aufenthalt für das Kind zu begründen, oder entsprechende objektive Vorbereitungshandlungen (etwa Anmietung und Einrichtung einer Wohnung; melderechtliche Anmeldung) ersetzt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2002 - 5 C 46/01, 5 B 37/01 – juris, Rn. 19). 10 b) Gemessen an diesen Voraussetzungen hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass er seit dem 1. Januar 2017 „unter der Woche“ nicht mehr bei seinem Vater wohne, sondern bei seiner 77-jährigen Urgroßmutter und ihrem 78-jährigen Lebensgefährten in A-Stadt und dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe. Hierfür reicht – wie ausgeführt – weder der Wille des personensorgeberechtigten Vaters aus, den gewöhnlichen Aufenthalt des Antragstellers in A-Stadt zu begründen, noch die melderechtliche Anmeldung des Antragstellers in A-Stadt. Maßgeblich ist, ob der Antragsteller sich bei seiner Urgroßmutter und ihrem Lebensgefährten bis auf weiteres aufhält und dort den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen hat. Dies ist weder nachvollziehbar dargelegt noch sonst ersichtlich. Vor allem ist unklar, weshalb der Antragsteller aufgrund des berufsbedingten Umzugs seines Vaters von O-Stadt nach J-Stadt (Landkreis Helmstedt) nicht weiterhin bei diesem wohnen sollte, zumal die vom Antragsteller besuchte Kindertagesstätte „Kinderland“ in D-Stadt nur ca. 6 km vom neuen Wohnsitz des Kindsvaters entfernt ist statt wie bisher ca. 18 km. A-Stadt, der Wohnort der Urgroßmutter des Antragstellers, ist dagegen ca. 29 km von D-Stadt entfernt. Dem Senat erschließt sich nicht, weshalb die 77-jährige Urgroßmutter des Antragstellers oder ihr 78-jähriger Lebensgefährte es auf sich nehmen sollten, den Antragsteller täglich in die Kindertagesstätte zu bringen und von dort abzuholen, wenn die Wohnung des Kindsvaters, der dies auch bisher erledigt hat, soviel näher liegt. 11 Hinzu kommt, dass nach dem Vorbringen des Antragsgegners in der Beschwerdebegründung bei drei unangekündigten Hausbesuchen (am 24. Januar 2017 um 16.00 Uhr, am 14. Februar 2017 um 17.00 Uhr und am 16. Februar 2017 um 17.15 Uhr) der Antragsteller im Haushalt seiner Urgroßmutter nicht angetroffen wurde. Bei dem ersten Hausbesuch habe der Lebensgefährte der Urgroßmutter angegeben, dass sich der Antragsteller oft am Wochenende in A-Stadt aufhalte. Er habe dort aber weder ein Kinderzimmer noch ein eigenes Bett. Der Lebensgefährte der Urgroßmutter habe zudem bestätigt, dass der Antragsteller während der Woche im Haushalt des Kindsvaters in J-Stadt wohne und von diesem zur Kindertagesstätte nach D-Stadt gebracht und von dort abgeholt werde. Nach Angaben des Antragsgegners sei diese Verfahrensweise auch vom Träger der Kindertageseinrichtung, dem (…) H-Stadt, bestätigt worden. Dies wird auch durch die am 15. März 2017 vorgelegte Stellungnahme des Lebensgefährten der Urgroßmutter vom 11. März 2017 und die „Bestätigungen der Nachbarschaft“ nicht in Zweifel gezogen. Insbesondere ergibt sich daraus nicht, dass der Antragsteller sich während der Woche (Montag bis Freitag) bei der Urgroßmutter aufhält und von ihr bzw. ihrem Lebensgefährten in die Kindertagesstätte gebracht wird. Damit ist nicht davon auszugehen, dass der Antragsteller sich tatsächlich dauerhaft in A-Stadt aufhält und dort den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen hat. 12 Da der Antragsteller nach summarischer Prüfung seinen gewöhnlichen Aufenthalt außerhalb von Sachsen-Anhalt hat, ist der Antragsgegner nicht nach § 3 Abs. 1 und 4, § 3b Abs. 1 Satz 1 KiFöG anspruchsverpflichtet. Dem Antragsteller bleibt es unbenommen, seinen bundesgesetzlichen Anspruch auf Ausübung des Wunsch- und Wahlrechts gemäß § 24 i. V. m. § 5 SGB VIII gegenüber dem örtlich zuständigen Jugendhilfeträger geltend zu machen (vgl. auch VG Magdeburg, Urteil vom 10. Dezember 2015 - 6 A 37/15 -, juris, Rn. 15 ff.), wobei offen bleiben kann, ob dieser Anspruch nicht schon durch den Bescheid des Landkreises Helmstedt vom 13. Februar 2017 erfüllt ist. 13 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 188 Satz 2 VwGO. 14 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).