4 L 267/09

Gründe 1 Der statthafte Antrag auf Zulassung der Berufung, der der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der Gemeinde B. zuzurechnen ist, bleibt ohne Erfolg. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind nicht in einer den Erfordernissen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechenden Weise dargelegt. 2 Es trifft zwar zu, dass die Beklagte nicht mit neuem Tatsachenvortrag ausgeschlossen ist, den sie im erstinstanzlichen Verfahren noch nicht vorgebracht hat. Denn bei der Prüfung des Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind auch solche nach materiellem Recht entscheidungserheblichen und erstmals von dem Antragsteller innerhalb der Antragsfrist vorgetragenen Tatsachen zu berücksichtigen, die vom Verwaltungsgericht deshalb im Zeitpunkt seiner Entscheidung außer Betracht gelassen wurden, weil sie von den Beteiligten nicht vorgetragen und mangels entsprechender Anhaltspunkte auch nicht von Amts wegen zu ermitteln waren (BVerwG, Beschl. v. 14.06.2002 - 7 AV 1/02 -, zitiert nach juris). 3 Hier weist die Beklagte erstmals im Zulassungsverfahren auf die Jahresabschlüsse der (...) GmbH & Co. KG für die Jahre 2001, 2002, 2003 und 2004 hin, aus denen sich ergeben soll, dass das Unternehmen zu den Zeitpunkten der fiktiven Fälligkeit der Gewerbesteuer für die Jahre 1999, 2000, 2001 und 2002 jeweils über ausreichende Mittel zur zumindest anteiligen Tilgung der Gewerbesteuerschuld verfügt habe. Damit ist nach Auffassung der Beklagten belegt, dass die Verletzung der steuerlichen Pflicht zur Abgabe von Gewerbesteuererklärungen für die (...) GmbH & Co KG und zur Entrichtung fälliger Steuern aus verwalteten Mitteln durch die Klägerin ursächlich für den im Ausfall der Gewerbesteuerzahlung der zahlungsfähigen Gesellschaft bestehenden Schaden ist. 4 Die Beklagte muss aber darlegen, dass dieser Tatsachenvortrag für die Entscheidung auch erheblich ist. Hieran fehlt es jedoch. 5 Denn das angegriffene Urteil ist nicht auf die tatsächliche Feststellung gestützt, dass es an dieser Kausalität fehlt. Der Klage ist vielmehr ausweislich der Ausführungen auf Seite 6 des Urteilsabdruckes deshalb stattgegeben worden, weil die Beklagte ihr Ermessen infolge einer unzureichenden Sachverhaltsermittlung zu der Kausalitätsfrage nicht sachgerecht ausgeübt habe, und weil der Bescheid insoweit auch unzureichend begründet sei. Das Verwaltungsgericht führt hierzu auf den Seiten 7 und 8 des Urteilsabdruckes entscheidungstragend aus, dass die Frage, ob die Gesellschaft zu den Zeitpunkten fiktiver Fälligkeit ihrer Gewerbesteuerschuld über Mittel zur wenigstens anteiligen Tilgung verfügt habe, im Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides offen gewesen sei, und dass die Beklagte hierzu entgegen ihrer Verpflichtung aus § 88 Abs. 1 AO keine eigene Sachverhaltsermittlung betrieben habe. Entscheidungserheblich ist damit die tatsächliche Feststellung des Gerichts, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides keine eigenen Ermittlungen zur Kausalitätsfrage angestellt hat. 6 Diesen argumentativen Ansatz des Verwaltungsgerichts hat die Beklagte nicht durch schlüssige Gegenargumente erschüttert. 7 Die Beklagte greift zunächst nicht den rechtlichen Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts an, nach dem auch eine fehlende Aufklärung von Umständen, die sich auf die tatbestandlichen Voraussetzungen der Haftungsnorm beziehen, zu einem Ermittlungsdefizit führt, das einen Ermessensfehler begründet. 8 Es gelingt der Beklagten in der Folge nicht, die Annahme der Vorinstanz zu erschüttern, im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides sei die Frage nach der Möglichkeit einer zumindest anteiligen Tilgung der Steuerschuld zu den Zeitpunkten der fiktiven Fälligkeit aus damals verfügbaren Mitteln der Gesellschaft offen gewesen, so dass Ermittlungspflichten der Beklagten bestanden hätten. 9 Mit den hierzu erfolgten Feststellungen des Verwaltungsgerichts setzt sie sich zunächst auf Seite 4 der Begründung des Zulassungsantrages auseinander. Denn dort führt sie aus, die Feststellungen der Vorinstanz stünden „im Widerspruch zu den tatsächlichen Gegebenheiten und zu dem Vortrag der Klägerin“. Die Beklagte verweist zutreffend darauf, dass der Insolvenzantrag von der Klägerin erst längere Zeit nach der fiktiven Fälligkeit der Gewerbesteuerschulden für die fraglichen Jahre gestellt worden ist. 10 Diesen zeitlichen Ablauf verkennt das Verwaltungsgericht aber gar nicht. Es weist vielmehr auf die Ausführungen der Klägerin im Widerspruchsschreiben vom 19. Juli 2007 hin, in dem geltend gemacht worden sei, die Gesellschaft habe auch in der Vergangenheit frei verfügbare Vermögenswerte nicht besessen. In dem Schreiben heißt es: 11 „Dass die o.g. Firma kein Eigentum an Grund und Boden oder sonstigen freiverfügbaren beweglichen bzw. unbeweglichen Vermögenswert besaß oder besitzt, prüfte bereits Ihre AS W., Abt. Vollstreckung.“ 12 Es ist nicht denkfehlerhaft, aus der Wortwahl des Schreibens „besaß oder besitzt“ abzuleiten, damit habe die Klägerin auch für die Vergangenheit die Verfügungsmöglichkeit über Mittel zur Tilgung von Steuerschulden in Abrede gestellt. Zudem ist es nicht denkfehlerhaft, in dem Umstand, dass im Jahre 2006 ein Insolvenzantrag für die Gesellschaft gestellt wurde, ein Indiz zu sehen, das zumindest Anlass gibt, die Vermögenslage der Gesellschaft in den Jahren zuvor zu hinterfragen. Denn es kann bei dieser Sachlage jedenfalls nicht sicher davon ausgegangen, dass die Gesellschaft in den Jahren zuvor faktisch auf jeden Fall in der Lage gewesen wäre, Gewerbesteuerschulden zumindest anteilig zu begleichen. Das Verwaltungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Gesellschaft schon vor dem Insolvenzantrag nicht in der Lage war, die Steuerschulden anteilig zu begleichen. Es hat nur festgestellt, dass diese Frage offen war, so dass Ermittlungen seitens der Steuerbehörde erforderlich gewesen wären. 13 Da es nach der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts auf die Offenheit der Tatsachenfragen im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung ankommt, ergibt sich etwas anderes nicht aus den nach der Begründung des Zulassungsantrages am 28. Oktober 2008 vorgelegten Jahresabschlüssen. Denn diese waren der Beklagten zum fraglichen Zeitpunkt nach eigenem Vortrag auch noch nicht bekannt. 14 Etwas anderes folgt entgegen der Einschätzung der Beklagten auch nicht aus den Bestimmungen über die Verpflichtung zur Anmeldung der Insolvenz nach dem Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG). 15 Es kann dahinstehen, ob eine Kommune grundsätzlich davon ausgehen kann, dass Mittel zur zumindest anteiligen Begleichung von Steuerschulden einer GmbH vorhanden sind, so lange kein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt wird. Dies entspricht der von der Beklagten in Bezug genommenen und zum Teil wörtlich in ihrem Zulassungsantrag wiedergegebenen Rechtsprechung des VG München (Urt. v. 02.04.2009 - M 10 K 08.2506 - zitiert nach juris, dort mit Hinweis auf VG München, Urt. v. 09.06.2005 - M 10 K 05.613). 16 Die Beklagte legt aber nicht schlüssig dar, dass diese Rechtsprechung für den vorliegenden Fall überhaupt Geltung beansprucht. 17 Denn anders als in dem vom VG München entschiedenen Fall, in dem Steuerschuldner die GmbH war (a.a.O., Rdnr. 3 und 43), ist hier nach den angegriffenen Bescheiden und den nicht mit dem Zulassungsantrag angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts eine GmbH & Co. KG Steuerschuldnerin, also eine Kommanditgesellschaft und nicht eine GmbH. Der Zulassungsantrag setzt sich nicht mit der hier gewählten rechtlichen Konstruktion der Gesellschaft auseinander und den Folgen, die diese für die Aufklärungspflicht der Beklagten hat. 18 Dies wäre aber aus folgenden Gründen erforderlich gewesen: Zu den Personen im Sinne von § 34 AO gehört unter anderem auch der Geschäftsführer einer Kommanditgesellschaft; denn eine Kommanditgesellschaft ist eine nicht rechtsfähige Personenvereinigung. Geschäftsführer der KG ist bei der GmbH & Co. KG grundsätzlich die GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin (§ 164 HGB), die damit auch die steuerlichen Pflichten der KG zu erfüllen hat. Ihre Pflichten kann die GmbH aber nicht selbst erfüllen, da sie als juristische Person nicht selbst, sondern durch ihren gesetzlichen Vertreter, also ihren Geschäftsführer nach § 35 GmbHG, handelt. Dieser erfüllt damit auch die steuerlichen Pflichten der KG (vgl. dazu auch BFH, Urt. v. 27.06.1989 - VIII R 73/84 -, BStBl II 1989, 955). Da § 34 Abs. 1 AO ungeachtet der Terminologie des bürgerlichen Rechts alle Personen als Geschäftsführer anspricht, die die Geschäfte der nicht rechtsfähigen Personenvereinigungen wie der KG tatsächlich führen und entsprechend nach außen auftreten (so Rüsken in: Klein, AO, 9. Auflage (2006), § 34 Rdnr. 8 m. w. N. zur Rechtsprechung des BFH, a.A. aber Koenig in: Pahlke/Koenig, AO, 2. Auflage 2009, § 34 Rdnr. 16), mag es steuerrechtlich zutreffen, dass die Geschäftsführerin der GmbH zugleich hinsichtlich der GmbH & Co. KG in den Anwendungsbereich des § 34 Abs. 1 AO fällt und daher nach § 69 AO auch für deren Steuerschulden haftet. Es ist aber zwischen den steuerrechtlichen Pflichten nach der AO und den zivilrechtlichen Pflichten nach dem GmbHG und dem HGB zu differenzieren. Strafbewehrte zivilrechtliche Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH aus dem GmbHG betreffen die GmbH, nicht die KG. §§ 64 Abs. 1 Satz 1, 84 Abs. 1 Satz 2 GmbHG a.F. verpflichteten die Klägerin daher, binnen der dort genannten Fristen Insolvenzantrag für die GmbH zu stellen. Die Rechtsverhältnisse der Kommanditgesellschaft richten sich aber grundsätzlich nach dem Handelsgesetzbuch. Dass hieraus eine vergleichbare Pflicht des Geschäftsführers einer KG zur Anmeldung einer Insolvenz der KG folgen würde, legt die Beklagte nicht dar. Erst recht legt sie nicht dar, dass diese zivilrechtliche Pflicht nicht nur den Geschäftsführer der KG - hier die GmbH - treffen würde, sondern auch die Geschäftsführerin der GmbH, die für diese die Geschäftsführerpflichten erfüllt. Sie legt daher auch nicht dar, dass die Kommune auch hinsichtlich der KG von der Möglichkeit der zumindest anteiligen Erfüllung von Steuerschulden aus dem Gesellschaftsvermögen ausgehen kann, solange ein Insolvenzantrag für diese noch nicht gestellt ist. Deswegen hat sie auch die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht erschüttert, die Frage nach der Verfügbarkeit von Mitteln zur zumindest anteiligen Tilgung der Steuerschulden der Gesellschaft, nämlich der KG, sei im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides offen und die Beklagte zu entsprechenden Ermittlungen verpflichtet gewesen. 19 Es ist auch nicht schlüssig dargelegt, dass etwas anderes aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 26. März 2007 - 1 BvR 2228/02 -, BayVBl 2007, 624, folgen könnte, den die Begründung des Zulassungsantrages auf Seite 6 in Bezug nimmt. Denn dieser Beschluss betrifft die Verfassungsmäßigkeit des bayerischen staatlichen Spielbankenmonopols. Es ist nicht ersichtlich, was hieraus für die Verpflichtung einer Geschäftsführerin einer GmbH zur Anmeldung der Insolvenz für eine GmbH & Co. KG folgen könnte. Soweit das Bundesverfassungsgericht dort aus Grundrechten ableitet, hinreichende Zweifel an der Richtigkeit einer Entscheidung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO seien schon dann begründet, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt wird, ist dieser Maßstab, wie vorstehend ausgeführt, an den Vortrag der Beklagten angelegt worden. 20 Dass nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts ein Ermessensfehler vorliegt, wenn die Sachverhaltsermittlung zu den Tatbestandsmerkmalen der Haftungsnorm unvollständig ist, greift die Begründung des Zulassungsantrages wie ausgeführt nicht an. Sie setzt sich auch nicht mit dem zweiten, selbständig tragenden Aspekt der Entscheidungsgründe - nämlich dem Fehlen einer nachvollziehbaren Begründung des Bescheides - auseinander. Auf die Ausführungen der Beklagten zur Anhörung kommt es vor diesem Hintergrund ebenso wenig an wie auf ihre Erläuterungen zur Pflichtverletzung der Klägerin und zum Vorliegen und Umfang eines Haftungsschadens. 21 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 VwGO. 22 Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 52 Abs. 3 GKG. 23 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).